Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 03АП-6323/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

16 ноября 2016 г.

Дело N А33-11908/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "09" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Управления делами Губернатора и Правительства Красноярского края) - Сиротининой И.А., представителя по доверенности от 10.08.2016 N 32-53,

от третьего лица (ООО "Эталон") - Москалева К.В., представителя по доверенности от 09.09.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эталон"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "17" августа 2016 года по делу N А33-11908/2016, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Управление делами Губернатора и Правительства Красноярского края ИНН 2466073907, ОГРН 1022402674744 (далее - заявитель, управление делами) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 07.04.2016N РНП-316/2015.

Определением суда от 25 мая 2016 года к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Эталон" ИНН 7804499128, ОГРН 1129847003615 (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 августа 2016 года заявленное требование удовлетворено.

Третье лицо обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда о признании незаконным решения антимонопольного органа об отказе во включении ООО "Эталон" в реестр недобросовестных поставщиков основаны на решении Арбитражного суда Красноярского края от 24.02.2016 по делу N А33-17912/2015. При этом суд не учел разные предметы доказывания по делу N А33-17912/2015 и настоящему делу, а также сделал вывод, не содержащийся в решении арбитражного суда по указанному делу о том, что ООО "Эталон" не намерено было выполнять работы по восточному фасаду.

Третье лицо считает, что письменные доказательства свидетельствуют об осмотрительном отношении подрядчика к выполнению обязательств по государственному контракту, однако судом не проведен анализ этих доказательств и не дана им оценка.

Управление делами в отзыв на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения.

Антимонопольный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлен в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте федеральных арбитражных судов http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управление делами направило в антимонопольный орган обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Эталон".

Антимонопольным органом в адрес заявителя, ООО "Эталон" направлено уведомление о проведении проверки обстоятельств, послуживших основанием для одностороннего отказа заявителя от исполнения государственного контракта от 25.05.2015 N 79УД2015/299, заключенного с ООО "Эталон", в котором содержалось требование о представлении необходимой информации для рассмотрения обращения по существу, а также сообщалось о месте и времени заседания комиссии по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (далее - комиссия).

По результатам проведенной проверки комиссия приняла решение от 12.02.2016 N 2095 об отсутствии оснований для внесения сведений об ООО "Эталон" в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель оспорил решение антимонопольного органа от 12.02.2016 N 2095 в судебном порядке, полагая, что оно не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей заявителя и третьего лица, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель оспаривает решение антимонопольного органа об отказе во включении сведений об ООО "Эталон" в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы, следовательно, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 указанной статьи в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Из пункта 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган по результатам проверки обращения управления делами установил следующие обстоятельства.

ООО "Эталон" заключило с управлением делами государственный контракт N 79УД2015/299 на выполнение подрядных работ по сохранению объекта культурного наследия регионального значения "Дом Советов, 1950 г., проект 1936 г." на капитальный ремонт уличного фасада нежилого здания, расположенного по адресу: г.Красноярск, пр. Мира, 110.

Обществом до подписания контракта с целью выполнения работ, с соблюдением технологии и сроков организована доставка всех имеющихся типовых образцов строительных материалов (терразитовой штукатурки торговой марки "Рунит") из г. Санкт-Петербурга в г. Красноярск.

Данные образцы для согласования переданы в проектную организацию ООО "Стройбыт 2000", занимающуюся ведением авторского и технического надзора за производством работ (письмо N 2705/01 от 27.05.2015 г.).

ООО "Эталон" 05.06.2015 получило ответ проектной организации, исходя из которого обществу рекомендовалось отобрать образцы с фасада здания (не менее 4-х с каждого) и направить их на завод производителя ООО "АЖИО" в г. Санкт-Петербург. Выполнение данной работы не предусмотрено контрактом и соответственно не было известно подрядчику.

ООО "Эталон" в адрес проектной организации ООО "Стройбыт 2000" направлено письмо (исх. N 2506/01 от 25.06.2015 г.) с опытными образцами терразитовой штукатурки местного производителя, представлены протокола испытаний, а также протокол технического совещания. Проектировщик согласовал представленные материалы, а также сделал заключение о возможности исключения сплошного выравнивания штукатурки стен.

На основании указанных обстоятельств комиссия пришла к выводу о совершении третьим лицом действий, направленных на выполнение работ, предусмотренных контрактном.

Заявителем 14.07.2015 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 95 Закона о контрактной системе. В обоснование своего решения заказчик указывает, что "работы на объекте ведутся не в полном объеме, допущено отставание от графика, в связи с этим окончание выполнения работ по контракту становится явно невозможным".

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.02.2016 по делу N А33-17912/2015 отказано в удовлетворении иска ООО "Эталон" о признании недействительным одностороннего отказа управления делами от исполнения государственного контракта от 25.05.2015 N 79УД2015/299.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по делу N А33-17912/2015, не доказываются вновь при рассмотрении апелляционной жалобы.

При рассмотрении дела N А33-17912/2015 судом установлены следующие фактические обстоятельства.

Графиком выполнения работ по государственному контракту были предусмотрены определенные виды и сроки выполнения отдельных этапов работ. При этом сроком окончания работ по 1 очереди являлось 28.06.2015, по состоянию на 12.07.2015 подрядчику следовало выполнить часть работ по 2 очереди.

С письмом от 27.05.2015 N 2705/01 ООО "Эталон" направило в адрес ООО "Стройбыт 2000" (осуществляющего авторский надзор по исполнению контракта от 25.05.2015 N 79УД2015/299) образцы терразитовой штукатурки N N 1-10 для согласования текстуры и цвета представленных заводом изготовителем образцов терразитовой штукатурки, с целью приобретения данных материалов и использования при производстве работ по контракту.

Письмом от 02.06.2015 N СБ/736 ООО "Стройбыт 2000" сообщило ООО "Эталон", что представленные с письмом от 27.05.2015 образцы терразитовой штукатурки не согласованы, поскольку являются базовыми образцами по цветовому решению и фракционному составу. С целью подбора необходимого состава терразитовой штукатурки, для сохранения исторического облика объекта необходимо отобрать образцы с фасада здания (не менее 4-х образцов с каждого фасада) и направить на завод производителя торговой марки "Рунит" ООО "АЖИО". Полученные образцы терразитовой штукатурки предоставить ООО "Стройбыт 2000" на согласование.

С письмом от 15.06.2015 N 1506-77 ООО "Эталон" направило в адрес ООО "АЖИО" отобранные с фасада здания образцы штукатурного слоя для подбора необходимого состава терразитовой штукатурки и изготовления опытных образцов.

Согласно протоколу совещания от 23.06.2015 N 1 представители заказчика, подрядчика, ООО "Стройбыт 2000", отдела государственной охраны и сохранения объектов культурного наследия службы по государственной охране объектов культурного наследия Красноярского края, по результатам совещания решили для продолжения производства работ установить инвентарные строительные леса; продолжить производство работ: очистка фасада, расшивка трещин на участке работ 1-2 этапов; для принятия решения по замене материалов подрядчику предоставить в срок до 07.07.2015 перечень материалов, согласно технического задания и сертификаты, подтверждающие улучшенные характеристики материалов собственного производства ООО "Эталон"; письма, подтверждающие снятие с производства материалов торговой марки "Рунит" г.Санкт-Петербург; принять меры для выполнения работ в установленный контрактом срок.

Письмом от 29.06.2015 N 119 ООО "АЖИО" подтвердило получение образцов штукатурки, а также сообщило подрядчику, что технологически процесс подбора состава терразитовой штукатурки для точного соответствия историческим образцам по цвету, фактуре и физико-механическим свойствам занимает не менее одного (1) месяца. Это связано с необходимостью выдержки образцов до завершения физико-химических процессов твердения для корректной оценки внешнего вида и свойств разрабатываемого материала. Учитывая удаленность объекта, время от начала разработки до согласования образцов фактически может составить от 1,5 до 2 месяцев.

С письмом от 25.06.2015 N 2506/01 ООО "Эталон" направило в адрес ООО "Стройбыт 2000" на согласование проект протокола технического совещания по рассмотрению технических решений по объекту от 23.06.2015 N 0615-П (содержащий только подписи представителей подрядчика), а также образцы терразитовой штукатурки торговой марки "Акродекор" N N 1-4 (г. Красноярск), вместо утвержденных ранее материалов торговой марки "Рунит" г. Санкт-Петербург (замена материалов обусловлена длительными сроками изготовления и поставки, увеличением стоимости материалов).

В письме от 26.06.2015 N 2606-77, направленном в адрес ООО "АЖИО", подрядчик просил оперативно ответить о возможности изготовления финишного материала (каменная, терразитовая штукатурка), согласно представленным образцам, передать опытные образцы для согласования, а также указать сроки изготовления и поставки других реставрационных материалов согласно спецификации.

Письмом от 29.06.2015 N СБ/829 ООО "Стройбыт 2000" сообщило подрядчику, что обследование фасада здания, выполненное подрядчиком, не может быть согласовано ввиду отсутствия возможности проверки достоверности выводов (о появлении дополнительных участков, требующих ремонт штукатурного слоя фасадов здания), то есть строительные инвентарные леса вдоль фасадов здания не установлены. При этом общество посчитало возможным исключить сплошное выравнивание штукатурки стен на окраску (тонировку) всех фасадов здания материалами торговой марки "Рунит". Опытные образцы терразитовой штукатурки N 1 и N 4, разработанные специалистами торговой марки "Акродекор", ООО "Стройбыт 2000" согласовало.

Письмом от 29.06.2015 N 32-01-63/670 заказчик напомнил подрядчику о нарушении срока выполнения работ по 1 очереди и необходимости принятия мер для выполнения работ в установленный контрактом срок.

В письме от 01.07.2015 N 2/15 ООО "Эталон" сообщило заказчику, что согласно устным указаниям начальника административно-хозяйственного отдела Бакуровой Е.П. на фасаде здания установлена защитная сетка, однако, в проектно-сметной документации не заложена такая сетка. В связи с чем, подрядчик просил заказчика принять решение, предусмотрев источник финансирования.

Письмом от 03.07.2015 N 32-01-63-691 заказчик сообщил подрядчику о нарушении сроков работ на четыре недели и просил принять более результативные меры для выполнения работ в установленный в графике срок.

В письме от 06.07.2015 N 3/15 подрядчик сообщил заказчику, что в процессе производства демонтажных работ (отбивка штукатурного слоя аварийных участков) на северо-восточной части здания выявлено, что кирпичная кладка находится в подвижном состоянии, нарушена прочность кирпичных стен. Кроме того, штукатурная основа полки балкона с восточной стороны здания находится в очень плохом состоянии, возможно из-за протекания пола балкона. Подрядчик просил принять техническое решение по данным вопросам.

В письме от 10.07.2015 N 6/15, направленном заказчику, подрядчик указал следующее: "01.06.2015 согласно утвержденного графика производства работ (до настоящего времени ни график выполнения работ, ни акт допуска на объект подрядчику не передан) подрядная организация приступила к работам. В связи с тем, что проектная документация разрабатывалась 2011 - 2012 г.г. совместно с представителем заказчика Бакуровой Е.П., представителем проектной организации ООО "Стройбыт 2000" Ладыгиным Д.А. принято решение о проведении обследования здания на предмет текущего состояния фасада. В период с 05.06.2015 по 12.06.2015 силами промышленных альпинистов проведено обследование уличного фасада всего здания, в результате чего выявлены дополнительные аварийные (бухтящие) участки, ремонт которых не предусмотрен проектной документацией. Работы по очистки фасада (северо-восточный угол) подтвердили правильность проведенного обследования. Принято решение о ремонте всех аварийных участков фасада за счет исключения работ по сплошному выравниванию штукатурки стен, сохранив при этом исторический облик здания, его первозданность и не увеличивая при этом толщину штукатурного слоя. Проект протокола технического совещания и корректировка сметной документации 22.06.2015 направлены представителям заказчика, авторского и технического надзора (письма от 22.06.2015). 23.06.2014 на техническом совещании в присутствии вышеупомянутых представителей под председательством первого заместителя управляющего делами Губернатора и Правительства Красноярского края Уколова А.В., протоколом N 0615-П зафиксированы ранее принятые технические решения (протокол N0615-П от 23.06.2015). Также на совещании оговорена возможность использования материалов торговой марки Акродекор (г. Красноярск). В связи с чем, для сравнительного исследования заказаны образцы материалов и паспорта качества на продукцию "Ажио" г. Санкт-Петербург. 09.07.2015 на совещании у управляющего делами Губернатора и Правительства Красноярского края Гогиберидзе М.Д. все предыдущие согласования и договоренности потеряли свою актуальность. В связи с вышеизложенным, просим принять техническое решение по вновь выявленным аварийным участкам, в случае принятия решения об их ремонте указать источник финансирования; разрешить производство работ на южной стороне фасада (2 очередь) здания согласно графику выполнения работ; в связи с отдаленностью производителя материалов, длительностью сроков изготовления и поставки (письмо N 129 от 08.07.2015) просим согласовать использования аналогичной сертифицированной продукции ООО ТД "Акродекор" (г. Красноярск), предварительно согласовав материалы с авторами проекта. С целью сравнительного анализа технико-физических характеристик обязуемся провести лабораторные испытания материалов торговой марки "АЖИО" и ТД "Акродекор".

В письме от 10.07.2015 N 32-01-63/721 заказчик предложил подрядчику уплатить пени за нарушение сроков выполнения работ.

Письмом от 13.07.2015 N 7/15 подрядчик сообщил заказчику, что в связи возникшими объективными обстоятельствами, которые не были известны подрядчику при заключении контракта, условия выполнения обязательств существенно изменились (увеличился объем аварийных участков, требующих ремонта, а также увеличился срок изготовления и поставки материалов к месту проведения работ, а также стоимость материалов). В настоящее время произведены все работы по расчистке фасада 1 очереди (восточный фасад, северо-восточный угол), однако в связи с тем, что производитель материалов не поставил продукцию к необходимому сроку, выполнить работы в полном объеме не представляется возможным. В связи с изложенным подрядчик просил заказчика рассмотреть возможность согласования протокола технического совещания от 22.06.2015 N 0615-П, приступив к ремонтно-реставрационным работам на фасаде уже завтра используя сертифицированную продукцию местного производителя, ссылаясь на то, что научно-проектная документация предусматривает возможность замены материалов для реставрации на аналогичные.

Письмом от 13.07.2015 N 32-01-63/728 заказчик в очередной раз сообщил подрядчику об отставании от графика работ на пять недель, а также уведомил, что работы по капитальному ремонту не ведутся с 09.07.2015. В связи с чем, заказчик просил подрядчика немедленно приступить к работам.

В письме от 13.07.2015 N 7-1/15 ООО "Эталон" сообщило заказчику, что все возможные работы на фасаде выполняются, однако есть ряд технических вопросов, требующих кардинальных решений. С целью получения технических решений в адрес заказчика направлялись письма (исх. N 2/15 от 01.07.2015, N 3/15 от 06.07.2015, N 6/15 от 10.07.2015), однако до настоящего времени ответ не поступил. До настоящего времени не получен ответ от производителя материалов о возможности изготовление и сроках поставки терразитовой штукатурки согласно представленным образцам. В связи с чем общество просило найти возможность проведения рабочего совещания с участием представителей авторского и технического надзора, а также согласовать перенос сроков окончания выполнения работ 1 очереди на более поздний период. В виду сложившейся ситуации с изготовлением и поставкой материалов из г. Санкт-Петербург подрядчик просит разрешить выполнять работы по расчистке фасада 2, 3 и 4 очередей согласно утвержденного графика. В противном случае будет стоять вопрос о невозможности выполнения подрядных работ в установленные сроки, расторжении государственного контракта и соответственно, неосвоении бюджетных денежных средств.

Письмом от 14.07.2015 N 32-01-63/740 заказчик сообщил подрядчику о необходимости представления документов (копий приказов об аттестации специалистов в области сохранения объектов культурного наследия, трудовых договоров с физическими лицами, выполняющими подрядные работы на спорном объекте) и остановке работ на объектах до предоставления документов.

Заказчик 14.07.2015 принял решение N 32-01-63/738 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.05.2015 N 79УД2015/299 на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11.1 контракта, частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, и отсутствием возможности выполнить работы в установленный контрактом срок. Решение направлено в адрес подрядчика сопроводительным письмом от 14.07.2015 N 32-01-63/739.

С письмом от 16.07.2015 N 10/15 ООО "Эталон" представило заказчику документы во исполнение письма от 14.07.2015 N 32-01-63/740.

Письмом от 15.07.2015 N 9/15 подрядчик сообщил заказчику, что 15.07.2015 им получено решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта. ООО "Эталон" уведомило заказчика о выполнении в срок до 27.07.2015 работ по восточному фасаду и северо-восточному углу здания в строгом соответствии с проектной документацией, используя технологию и материалы фирмы "АЖИО" г. Санкт-Петербург.

Письмом от 16.07.2015 N 130 ООО "АЖИО" сообщило подрядчику о готовности предоставить для согласования ряд образцов терразитовой штукатурки, в связи с чем просило указать точный адрес доставки. В случае утверждения высланных образцов штукатурки "Рунит" заказчиком с официальным письменным подтверждением ООО "АЖИО" выразило готовность приступить к выпуску продукции в необходимом объеме. В дополнение подрядчику сообщены сроки изготовления других реставрационных материалов, а также сроки доставки товара.

Письмом от 28.07.2015 исх. N 15/15 подрядчик просил заказчика проинформировать о возможности продолжать выполнение работ на объекте.

На основании приведенных обстоятельств арбитражный суд по делу N А33-17912/2015 сделал вывод о том, что в установленные государственным контрактом сроки подрядчик работы по 1 и 2 очереди не завершил, результат работ в соответствии с требованиями раздела 10 контракта заказчику не передал, что свидетельствует о том, что ООО "Эталон" не в состоянии выполнить работы в установленные контрактом сроки, поэтому заказчик правомерно отказался в одностороннем порядке от исполнения контракта.

Довод заявителя о разных предметах доказывания по делу N А33-17912/2015 и по настоящему делу не принимается во внимание, так как по обоим делам в предмет доказывания включены обстоятельства нарушения ООО "Эталон" условий государственного контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа управления делами от исполнения государственного контракта в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции согласен с доводом третьего лица о том, что по настоящему делу также подлежат установлению обстоятельства недобросовестности поведения подрядчика при исполнении государственного контракта.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Суд полагает, что действия подрядчика не могут расцениваться как добросовестное поведение, направленное на своевременное и надлежащее исполнение подписанного контракта.

ООО "Эталон", участвуя в аукционе и заключая контракт, согласилось с условиями, изложенными в конкурсной документации и контракте, не заявив при этом каких-либо возражений, действуя добросовестно, должно было убедиться в возможности своевременного получения и использования материалов, предусмотренных аукционной документацией и государственного контракта.

Также подрядчиком своевременно не приняты все необходимые меры для выполнения работ в срок (несвоевременное направление опытных образцов штукатурки, отсутствие строительных лесов на объекте и препятствие для проверки достоверности выводов о наличии дополнительных участков работ, о наличии затруднений при проведении работ на северо-восточной части здания).

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно указал, что изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что подрядчик не принял всех необходимых и достаточных мер для своевременного выполнения работ, своевременно (до истечения сроков выполнения работ по 1 этапу), не воспользовался правом на приостановление выполнения работ до получения согласованных с заказчиком материалов либо до согласования с заказчиком использования материалов собственного производства.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган не учел совокупность обстоятельств, явившихся основанием для принятия заявителем в одностороннем порядке отказа от исполнения контракта от 25.05.2015 N 79УД2015/299 и обращения в антимонопольный орган с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Эталон", что является основанием для признания такого решения недействительным в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлены предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, в том числе по апелляционной жалобе, подлежат отнесению на ООО "Эталон".

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

При обращении с апелляционной жалобой обществом уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 16.09.2016 N 374.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" августа 2016 года по делу N А33-11908/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эталон" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от16.09.2016 N 374.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова