Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2016 г. N 02АП-9288/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 марта 2017 г. N Ф01-590/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

15 ноября 2016 г.

Дело N А28-13349/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Савельева А.Б., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федоровой Н.И.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Скурихина А.В., директора (решение от 18.02.2015),

представителя третьего лица - Нагорничных А.А., по доверенности от 12.01.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЧАС ВОКРУГ"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.09.2016 по делу N А28-13349/2015, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЧАС ВОКРУГ" (ОГРН 1154345004395; ИНН 4345409850)

к администрации городского округа города Котельнича Кировской области (ОГРН 1034307501557; ИНН 4342001565)

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 1" (ОГРН 1054316930634; ИНН 4345120440)

о взыскании 876 323 рублей 51 копейки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЧАС ВОКРУГ" (далее - истец, ООО "ЧАС ВОКРУГ") обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к администрации городского округа города Котельнича Кировской области (далее - ответчик, администрация) о взыскании долга за выполненные работы по муниципальному контракту в размере 708 860 рублей, 71 965 рублей 50 копеек суммы обеспечения, 986 рублей 55 копеек пени, 17 721 рубля 50 копеек штрафа.

Определением от 09.12.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 1".

Истец в процессе рассмотрения дела неоднократно уточнял исковые требования в части взыскания пени.

Уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.09.2016 исковые требования удовлетворены частично, в пользу истца взыскано 618 559 рублей долга, 57 587 рублей 84 копейки неустойки. С истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 689 рублей, в пользу ответчика - судебные издержки в размере 6 327 рублей 45 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "ЧАС ВОКРУГ" с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении требований и взыскании с истца судебных расходов не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить требования в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

Истец считает обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно стоимость устранения недостатков, являются недоказанными. Суд необоснованно уменьшил сумму основного долга по оплате за выполненные работы, заказчик фактически осуществил приемку работ, отказавшись от подписания акта. Контррасчет ответчика не может быть принят во внимание, не доказывает стоимость устранения недостатков, факт наличия которых истец отрицает.

По мнению заявителя, экспертное заключение не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, является недопустимым доказательством. Эксперту не разъяснены права и обязанности, предусмотренные АПК РФ. Эксперт осуществлял сбор сведений для проведения экспертизы заранее в нарушение статьи 14 Закона N 73-ФЗ. Лабораторные испытания были проведены иной организацией ООО "Проектное - экоаналитическое бюро "Авторитм", то есть к производству экспертизы привлечено лицо, не работающее в экспертном учреждении, не предупрежденное об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В обоснование своей позиции истец ссылается на неправильное применение судом норм материального права, так как суд необоснованно отказал во взыскании обеспечительного платежа, у заказчика не было основания его удерживать. Вывод суда о том, что отсутствуют основания для возврата ответчиком суммы обеспечения, не соответствует ни обстоятельствам дела, ни контракту, ни законодательству.

По мнению истца, обстоятельства, имеющие значение для дела, являются недоказанными. Доказательств уведомления подрядчика о недостатках в выполненных работах в материалах дела не имеется. Заказчик осуществил приемку работ без оформления соответствующих документов, не оплатил выполненные работы в соответствии с объемом и качеством, не вернул подрядчику обеспечение.

Решение в части взыскания с истца судебных расходов по оплате государственной пошлины и расходов по проведению экспертизы является необоснованным.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 1" в отзыве на апелляционную жалобу считает, что проведение по делу повторной судебно-технической экспертизы с расчетом работ в полном комплексе необходимо провести за счет истца.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, заявил ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.07.2015 по итогам открытого аукциона в электронной форме между Администрацией (заказчик) и ООО "ЧАС ВОКРУГ" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0140300001415000041-0048105-01 (т.1, л.д.11-27) по условиям которого подрядчик обязался выполнить ремонт помещений детско-юношеской библиотеки им. А.С.Пушкина в г.Котельниче в соответствии с техническим заданием, а заказчик обязался оплатить данные работы в сроки и на условиях, предусмотренных контрактом (далее - контракт).

Стоимость работ по контракту - 708 860 рублей 16 копеек, оплата производится в течение 60 дней с даты подписания актов сдачи-приемки работ (п.п. 4.1, 4.4 контракта).

Пунктом 8.2 контракта срок выполнения работ установлен - 15 августа 2015 года.

Порядок приемки работ согласован сторонами в разделе 5 контракта. Подрядчик за 7 дней до окончания работ уведомляет заказчика в письменной форме о готовности работ к сдаче и одновременно предоставляет акт сдачи-приемки работ и счет. Заказчик в течение 20 дней со дня получения акта сдачи-приемки работ направляет подрядчику подписанный экземпляр данного акта или мотивированный отказ от приемки работ. В случае отказа заказчика от приемки работ им составляется акт с перечнем выявленных недостатков и с указанием сроков их устранения в течение одного рабочего дня с даты его подписания направляется подрядчику.

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 71 965,50 рублей. Обеспечение исполнения контракта должно полностью покрывать срок действия обеспеченного обязательства (п.6.5 контракта).

Обеспечение в виде залога денежных средств возвращается подрядчику в течение 15 банковских дней после подписания заказчиком акта выполненных работ (пункт 6.6 контракта).

В качестве обеспечения платежным поручением от 20.07.2015 N 19 (т.1, л.д. 28) подрядчик перечислил заказчику денежные средства в сумме 71 965,50 рублей.

Функции строительного контроля за выполнением работ истца осуществляло ООО "Строительное управление N 1" в рамках муниципального контракта от 16.07.2015 с Администрацией.

Уведомлением от 03.09.2015 (т.1, л.д. 55) подрядчик сообщил заказчику о готовности работ к приемке и направил заказчику вышеуказанные акт и справку формы КС-2, КС-3, полученные последним 03.09.2015, о чем имеется входящий штамп.

Совместная приемка работ состоялась 10.09.2015, что сторонами не оспорено.

В подтверждение выполнения работ истец представил односторонний акт приемки выполненных работ формы КС-2 (т.1, л.д. 29-52) и справку о стоимости работ формы КС-3 (т.1. л.д. 53) от 15.08.2015 на сумму 708 860 рублей, подписанные подрядчиком 10.09.2015 с указанием отказа заказчика от подписания акта.

В ходе приемки заказчик обнаружил недостатки работ. Уведомлением, направленным истцу по почтовому и электронному адресу (исх. N 2399-01-06 от 11.09.2015) сообщено об отказе от приемки с указанием перечня недостатков.

Письмом от 29.09.2015 (т.1, л.д. 56-57) подрядчик ввиду отсутствия замечаний по результатам приемки просил принять работы и оплатить их.

07.10.2015 подрядчик обратился к администрации с претензией с требованием об оплате выполненных работ (т.1, л.д. 58-59).

13.10.2015 заказчик в ответ на письмо подрядчика от 07.10.2015 направил претензию N 2775-01-06 с повторным требованием устранить спорные недостатки до 01.11.2015 и предупреждением о расторжении контракта в случае не устранения недостатков. Претензия получена подрядчиком 14.11.2015.

Приказом N 32 от 22.10.2015 работа библиотеки приостановлена ввиду негативных последствий, вызванных покраской пола в помещении библиотеки.

Ввиду ненадлежащего исполнения контракта подрядчиком Администрация приняла решение об одностороннем отказе от контракта, о чем подрядчику направлено почтой уведомление от 06.11.2015. Уведомление получено подрядчиком 14.11.2015.

Уведомление об одностороннем расторжении контракта по причине неполного и некачественного выполнения работ направлено подрядчику и получено им в соответствии с информацией с сайта Почты России 08.12.2015.

Указывая на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту, отказ ответчика от возврата суммы обеспечения, оплаты фактически выполненных работ и возникших в связи с исполнением контракта дополнительных расходов подрядчика истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения следует квалифицировать как отношения строительного подряда на выполнение работ для нужд муниципального образования, которые регулируются общими положениями гражданского законодательства, главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу норм статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Частью 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции установлено, что работы истцом были выполнены и предъявлены ответчику для приемки 03.09.2015. Приемка работ осуществлялась 10.09.2015. По итогам приемки работ акт формы КС-2 заказчиком не подписан.

Со стороны заказчика подрядчику предъявлены претензии (от 11.09.2015, 13.10.2015) по качеству выполненных работ, в том числе по устройству пола из керамогранита в читальном зале и покраске пола в запаснике N 2 библиотеки.

Определением от 26.02.2016 суд по ходатайству заказчика назначил судебную строительную экспертизу.

По результатам проведенных исследований в материалы дела поступило экспертное заключение N ЭЗ-413/2104 от 21.04.2016, эксперт установил наличие недостатков при устройстве полов из керамического гранита в читальном зале и при окраске полов в запаснике N 2 библиотеки, сделал вывод, что они являются устранимыми (путем повторного выполнения).

Довод истца о несоответствии экспертного заключения, представленного по результатам проведенной экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.

В силу положений статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертизе) эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно части 2 статьи 8 Закона об экспертизе заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем в экспертном заключении имеется подписка (т.2, л.д. 58), имеет надлежащую квалификацию.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

При производстве экспертизы экспертом для совершения отдельных технических действий, не составлявших собственно предмет судебной экспертизы, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Проектно-экоаналитическое бюро "Авторитм" (ИНН: 4345079136), что не является нарушением установленного процессуальным законодательством порядка проведения судебной экспертизы. Специалистом указанной организации произведены отборы проб воздуха с целью санитарно-гигиенического обследования рабочего места и проведено исследование воздуха на содержание вредных веществ. Выводы по результатам проведенных обществом исследований сделаны непосредственно экспертом в экспертном заключении, специалистом выполнена техническая работа.

Принимая во внимание положение статьи 9 АПК РФ, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, которая предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 АПК РФ одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец при несогласии с выводами эксперта ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ не заявлял.

Между тем одно лишь несогласие ответчика с результатами экспертизы и иная оценка исследуемых доказательств не является для суда основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что работы выполнены в указанной выше части с ненадлежащим качеством и подлежат выполнению заново, что исключает возникновение на стороне заказчика обязанности по оплате за такие работы. Отказ от оплаты работ в соответствующей части соответствует правилам статьи 723 ГК РФ, которая предусматривает право заказчика заявить о соразмерном уменьшении стоимости работ.

При определении стоимости объема работ, подлежащих оплате и определении объема работ, выполненных некачественно, суд принял расчет заказчика, удовлетворив требование истца о взыскании долга в сумме 618 559 рублей (708 860 - 90 301).

В письменных пояснениях (т.3, л.д. 1-2) истец согласился с наличием недостатков в выполненных работах, но указывал, что заказчиком не предъявлялись требования по их устранению. Свой расчет стоимости работ, выполненных некачественно, истец в материалы дела не представил, контррасчет ответчика не оспорил.

Поскольку иные доказательства, свидетельствующие об объеме работ, выполненных подрядчиком некачественно, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены и в деле отсутствуют, результаты проведенного экспертного исследования сторонами не оспорены, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании долга по оплате стоимости работ частично.

Доводы истца о необходимости оплаты выполненных работ в полном объеме подлежат отклонению, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о взыскании долга за выполненные работы по контракту в сумме 618 559 рублей (с учетом опечатки в мотивировочной части решения).

Доводы заявителя апелляционной жалобы в части взыскания обеспечительного платежа также подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно.

Согласно части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

На основании пункта 27 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае не наступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Подрядчик платежным поручением от 20.07.2015 N 19 (т.1, л.д. 28) подрядчик перечислил заказчику денежные средства в сумме 71 965,50 рублей в качестве обеспечения.

В пункте 6.6 контракта отражено, что обеспечение, предоставленное подрядчиком в виде залога денежных средств, возвращается подрядчику заказчиком в течение 15 банковских дней после подписания заказчиком акта выполненных работ.

Также в пункте 6.4 стороны согласовали, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту обеспечение исполнения контракта переходит или возмещается заказчику.

Ответчик обоснованно отказался возвращать обеспечительный платеж в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту.

Обеспечительный платеж в силу его правовой природы направлен на обеспечение контрагентом существующего обязательства, в том числе обязанности по возмещению убытков или неустойки в случае нарушения договора. Контрактом предусмотрено условие о переходе обеспечительного платежа в случае нарушения обязательств подрядчиком.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истцом обязательства исполнены ненадлежащим образом, обеспечительный платеж удержан заказчиком правомерно.

Вопреки доводам заявителя жалобы, правовые основания для взыскания с ответчика (заказчика) штрафа отсутствуют.

Ответственность заказчика установлена в пункте 7.6 контракта, который полностью соответствует пункту 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. Буквальное прочтение данного пункта свидетельствует о том, что штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Однако указанные истцом предполагаемые нарушения, как то: приемка работ без оформления надлежащим документов, неисполнение обязанности по оплате, отказ в возврате обеспечения - не могут послужить основанием для начисления штрафа.

По смыслу положений статей 746, 753 ГК РФ уклонение заказчика от приемки работ не исключает права подрядчика выполнить приемку в одностороннем порядке и требовать оплаты с начислением имущественных санкций, обусловленных просрочкой оплаты с учетом тех сроков, в течение которых работы подлежали приемке и оплате. В данном случае истец воспользовался правом на взыскание пени за просрочку исполнения спорного платежного обязательства.

Апелляционный суд признает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы по изложенным в ней доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.09.2016 по делу N А28-13349/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЧАС ВОКРУГ" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЧАС ВОКРУГ" (ОГРН 1154345004395; ИНН 4345409850) в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

А.Б. Савельев А.В. Тетервак