Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 03АП-5817/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2017 г. N Ф02-633/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

16 ноября 2016 г.

Дело N А33-26801/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ишутиной О.В.,

судей: Петровской О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик": Максимовой С.А. - представителя по доверенности от 22.04.2016 N 5,

от общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Саяно-Партизанский": Антоньевой Н.А. - представителя по доверенности от 28.06.2016 N 38, Шедько В.Л. - представителя по доверенности от 07.10.2016 N 52,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик" (ИНН 5406015159, ОГРН 1025402465868)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 июля 2016 года по делу N А33-26801/2014, принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик" (ИНН 5406015159, ОГРН 1025402465868, далее - ОАО "Сибгипрошахт", истец, заявитель, податель жалобы, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез "Саяно-Партизанский" (ИНН 2430002701, ОГРН 1032400980072, далее - ответчик, ООО "Разрез Саяно-Партизанский", заказчик) о взыскании 5 003 284 рублей 42 копеек задолженности по договору от 02.04.2012 N 7598, 195 128 рублей 09 копеек неустойки.

Общество с ограниченной ответственностью "Разрез Саяно-Партизанский" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик" о взыскании пени в размере 12 364 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.07.2016 по делу N А33-26801/2014 в удовлетворении иска открытого акционерного общества "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик" отказано.

Встречный иск удовлетворен частично, с открытого акционерного общества "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Саяно-Партизанский" взысканы пени в сумме 1 686 000 рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 11 566 рублей 37 копеек, расходы за проведение экспертизы в сумме 380 000 рублей.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал следующее:

- ответчиком в материалы дела не были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что отказ от подписания акта приемки результата работ был основан на выявленных в проектной документации недостатках;

- ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих некачественное выполнение истцом работ; наличие у экспертов замечаний к технической документации; невозможность получения положительного заключения экспертизы; невозможность использовать техническую документацию в связи с отсутствием положительного экспертного заключения;

- истцом по встречному иску не представлены доказательства соблюдения претензионного порядка;

- по условиям договора обязательства по предоставлению исходных данных и материалов возлагаются на заказчика. Следовательно, истец, как подрядчик, не может нести ответственность за предоставленные заказчиком для производства работ исходные данные и материалы изысканий;

- представление в материалы дела заключение судебной экспертизы не отвечает требованиям статьей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.09.2016 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 10.10.2016. В соответствии со статей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Определением от 07.11.2016 произведена замена в составе суда: судья Радзиховская В.В. заменена на судью Споткай Л.Е.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между обществом "Сибгипрошахт" (исполнитель) и обществом "Разрез Саяно-Партизанский" (заказчик) заключен договор от 02.04.2012 N 7598, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию - проект "Отработка южной части участка "Ивановский 3-4" Саяно - Партизанского месторождения каменного угля мощностью до 1,5 млн. т. угля в год", и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (пункты 1.1, 1.2 договора).

Пунктом 1.3 договора установлено, что сроки начала и окончания работ определяются согласно календарному плану, а именно: 1-й этап - по истечении 2-х месяцев с начала выполнения работ; 2-й этап - по истечении 4-х месяцев с момента начала работ; 3-й этап - по истечении 5 месяцев с начала работ; 4-й этап - по истечении 9 месяцев с начала работ (приложение N 3 к договору).

В силу пункта 3.1 договора стоимость выполняемых исполнителем работ составляет 25 303 284 рубля 42 копейки с налогом на добавленную стоимость 18% и определяется в соответствии со сметой N 1008П (приложение N 2 к договору).

Дополнительным соглашением от 22.03.2013 N 1 стороны установили заменить техническое задание и календарный план, прилагаемые к договору от 02.04.2012 N 7598, на задание на проектирование и календарный план, прилагаемые к дополнительному соглашению N1 (пункт 1 дополнительного соглашения).

Согласно названному календарному плану срок выполнения работ:

1-й этап - по истечении 2-х месяцев с начала выполнения работ; 2-й этап - по истечении 4-х месяцев с момента начала работ; 3-й этап - до 01.06.2013; 4-й этап - до 01.08.2013.

Пунктом 2 дополнительного соглашения N 1 стороны установили, что заказчик предоставляет проект для проведения его необходимых согласований и экспертиз, указанных в пункте 26 задания на проектирования, а исполнитель осуществляет защиту и сопровождение проекта до получения необходимых согласований и положительных заключений экспертиз.

Дополнительным соглашением от 16.09.2013 N 2 стороны установили заменить задание на проектирование и календарный план, прилагаемые в дополнительному соглашению N1, на задание на проектирование и календарный план, прилагаемые к дополнительному соглашению N 2 (пункт 1 дополнительного соглашения).

Согласно названному календарному плану срок выполнения работ:

- 1-й этап стоимостью 7 000 000 рублей - по истечении 2-х месяцев с начала выполнения работ;

- 2-й этап стоимостью 6 000 000 рублей - по истечении 4-х месяцев с момента начала работ;

- 3-й этап стоимостью 6 000 000 рублей - до 15.06.2013;

- 4-й этап стоимостью 8 003 284 рубля 42 копейки - до 15.10.2013.

Пунктом 2 дополнительного соглашения N 2 определено, что стоимость дополнительных работ, сверх суммы, указанной в пункте 3.1 договора, составляет 1 700 000 рублей. Общая стоимость работ по договору - 27 003 284 рубля 42 копейки.

В соответствии с заданием на проектирование, являющимся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2, исполнитель обеспечивает необходимое сопровождение и защиту в ТКР Красноярскнедра и в Красноярском филиале ФАУ "Главгосэкспертиза" для положительного заключения государственной экспертизы проекта. При этом заказчик предоставляет исходные данные в виде отчетов по геодезическим, инженерно-геологическим, гидрометеорологическим, экологическим изысканиям, оплачивает все необходимые инженерные изыскания и затраты на экспертизу.

Пунктом 3.2. договора сторонами установлено, что заказчик оплачивает исполнителю работы в сроки согласно календарному плану (приложение N 3). Оплата результатов заказчиком исполнителю осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в договоре. Датой оплаты считается дата поступления денежных средств на расчетный счет исполнителя (пункт 3.3 договора).

Согласно пункту 4.3 договора заказчик обязуется принять работу в течение 10 дней с даты получения акта сдачи - приемки работ, подписанного исполнителем, и комплектов документов на бумажном носителе, указанных в пункте 4.2.2 договору, и направить исполнителю подписанный акт сдачи - приемки работ или мотивированный отказ в приемке работ.

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ, сторонами в течение 5 рабочих дней со дня получения исполнителем такого отказа составляется двусторонний акт с указанием перечня необходимых к выполнению работ и сроков выполнения. В том случае, если исполнитель не устранит недостатки выполненной работы в срок, согласованный сторонами, или уклонится от согласования такого срока, заказчик вправе поручить исправление недостатков выполненных работ другому лицу за счет исполнителя, а также потребовать возмещения убытков (пункт 4.4 договора).

В случае не направления мотивированного отказа заказчика в сроки, установленные договором, работы считаются принятыми (пункт 4.5 договора).

В силу пункта 5.1 договора исполнитель несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ (пеню) в размере 0,1% от суммы предварительной оплаты, за каждый день просрочки.

Заказчик несет ответственность за несвоевременную оплату, согласно пункту 3.2 договора в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки (пункт 5.2 договора).

Пунктом 8.1 договора установлено, что он вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему.

Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в связи с договором, будут разрешаться путем переговоров между сторонами. Если стороны не придут к соглашению в процессе переговоров, споры рассматриваются в досудебном претензионном порядке. Срок рассмотрения претензии 15 дней со дня ее получения стороной. Претензия направляется заказным письмом с уведомлением о вручении. В случае, если споры и разногласия не будут урегулированы путем переговоров между сторонами, они подлежат разрешению в арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством РФ (пункты 8.2, 8.3 договора).

Во исполнение условий договора подряда истцом выполнены и приняты ответчиком работы на сумму 19 000 000 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актами сдачи - приемки выполненных работ от 30.07.2012 N 39 на сумму 7 000 000 рублей (1 этап работ), от 30.11.2012 N 94 на сумму 6 000 000 рублей (2 этап работ), от 30.08.2013 N 57 на сумму 6 000 000 рублей (3 этап работ).

Выполненные работы по 1 - 3 этапам заказчиком оплачены.

Результат работ по 4-му этапу передан подрядчиком заказчику по накладным от 22.11.2013 N 347 (документы получены 25.11.2013), от 03.12.2013 N 354 (документы получены 04.12.2013), от 23.12.2013 N 363 (документы получены 24.12.2013).

Акт сдачи - приемки выполненных работ N 53 на сумму 8 003 284 рубля 42 копейки (4 этап) направлен подрядчиком заказчику с сопроводительным письмом N 5-789 от 18.08.2014 и получен последним 28.08.2014. Указанный акт заказчиком не подписан, мотивированный отказ от подписания акта в адрес подрядчика не направлен.

С учетом уплаченного заказчиком по 4-му этапу аванса в размере 3 000 000 рублей, задолженность заказчика, как указал исполнитель, составила 5 003 284 рубля 42 копейки.

В связи с неоплатой стоимости выполненных работ в установленном договором размере истец обратился к ответчику с претензией от 31.10.2014 N 16-1060 (вручена 06.11.2014) об оплате 5 003 284 рубля 42 копейки.

За нарушение срока оплаты выполненных работ истцом начислена ответчику неустойка в размере 195 128 рублей 09 копеек за период с 23.11.2014 по 31.12.2014 (39 дней).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 5 003 284 рублей 42 копеек задолженности и 195 128 рублей 09 копеек пени.

В свою очередь общество "Разрез Саяно-Партизанский", ссылаясь на то, что работы по 4-му этапу до настоящего времени подрядчиком не выполнены - не получено положительное заключение государственной экспертизы, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с подрядчика пени в соответствии с пунктом 5.1 договора в сумме 12 364 000 рублей за период с 15.10.2013 по 01.05.2015 (562 дня).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречный иск в части, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами отношений, вытекающих из договора подряда, результатов экспертного заключения, доказанного факта несоответствия результата выполненных истцом работ условиям договора, нарушения ответчиком по встречному иску срока выполнения работ по 4-му этапу, а также наличия оснований для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор от 02.04.2012 N 7598 на выполнение работ по разработке технической документации - проект "Отработка южной части участка "Ивановский 3-4" Саяно - Партизанского месторождения каменного угля мощностью до 1,5 млн. т. угля в год", являющийся по своей правовой природе договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, отношении по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В статье 760 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

- выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

- согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

- передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве доказательств, подтверждающих факт выполнения 4-го этапа работ по договору подряда истцом представлены товарные накладные о передаче выполненной документации заказчику от 22.11.2013 N 347 (документы получены 25.11.2013), от 03.12.2013 N 354 (документы получены 04.12.2013), от 23.12.2013 N 363 (документы получены 24.12.2013), а также акт сдачи - приемки выполненных работ N 53 на сумму 8 003 284 рубля 42 копейки (4 этап), направленный заказчику с сопроводительным письмом от 18.08.2014 N 5-789. Согласно почтовому уведомлению акт получен ответчиком 28.08.2014. Указанный акт заказчиком не подписан.

Из пояснений исполнителя следует, что отказ в приемке работ этапу 4 обусловлен некачественным выполнением работ, что не позволяет получить положительное заключение государственной экспертизы.

Заказчик ссылается на отрицательное заключение государственной экспертизы N 309-13/КРЭ-1979/04 от 25.12.2013, а также на повторное обращение за получением заключения государственной экспертизы 30.12.2013 и 06.06.2014.

В свою очередь исполнитель указал, что отрицательное заключение государственной экспертизы получено в связи с непредставлением заказчиком необходимой документации - задания на выполнение инженерных изысканий. Заказчик не направил исполнителю замечания по выполненным исполнителем работам, не представило заключение экспертизы с замечаниями, касающимися разработанной технической документации.

Порядок приемки заказчиком работ регламентирован статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая разногласия сторон относительно качества выполненных исполнителем работ, а также право заказчика заявить возражения по качеству независимо от подписания (не подписания) акта приемки работ, Арбитражным судом Красноярского края по ходатайству ООО "Разрез Саяно-Партизанский" определением от 24.03.2016 назначена экспертиза проектной документации.

Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Академпроект". Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли разработанная проектная документация требованиям о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию (полнота и комплектность), а также техническому заданию на выполнение проектных работ?

- соответствует ли разработанная проектная документация требованиям технических регламентов, строительным нормам и правилам, сводам правил, ГОСТам, иным нормативам и требованиям, предъявляемым к объектам представленной проектной документации?

Согласно представленному в материалы дела заключению экспертизы от 18.04.2016:

- проектная документация (шифр П7598) по объекту "Отработка южной части участка "Ивановский 3-4" Саяно - Партизанского месторождения каменного угля мощностью до 1,5 млн.т. угля в год не соответствует требованиям о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию (полнота и комплектность), а также техническому заданию на выполнение проектных работ;

- проектная документация (шифр П7598) по объекту "Отработка южной части участка "Ивановский 3-4" Саяно - Партизанского месторождения каменного угля мощностью до 1,5 млн.т. угля в год не соответствует требованиям технических регламентов, строительным нормам и правилам, сводам правил, ГОСТам, иным нормативам и требованиям, предъявляемым к объектам представленной проектной документации;

- без устранения замечаний и существенной доработки проекта, представленная документация не может быть использована по своему назначению: не может быть получено положительное заключение государственной экспертизы ввиду имеющихся недостатков; невозможно получение разрешения на строительство, разработка рабочей документации и строительство объекта.

Исследовав указанное заключение экспертов, суд первой инстанции признал выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется.

Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Между тем, в ходе рассмотрения дела исполнитель, будучи ознакомленным с заключениями экспертов, не заявил ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений относительно подготовленного ими заключения, равно как не заявил ходатайство о назначении дополнительной либо повторной экспертизы. Не заявлены такие ходатайства и в суде апелляционной инстанции.

При назначении экспертизы исполнитель не заявил возражения относительно кандидатуры экспертной организации по доводам, представленным после получения экспертного заключения.

Из заключения следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Заявления об отводе экспертам в суд со стороны истца не поступало.

Документами, имеющимися в деле, подтверждается, что эксперты, проводившие экспертизу, обладают достаточными специальными познаниями и опытом в области порученного исследования, а также опытом проведения таких экспертиз. Доказательств обратного не представлено, соответственно, оснований сомневаться в объективности и достоверности экспертного заключения у арбитражного суда не имеется.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ОАО "Сибгипрошахт" со ссылками на положения Федерального закона от 21.0.71997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" на непредставление экспертной организацией ООО "Академпроект" документов, подтверждающих наличие аттестации экспертного состава Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростенхнадзор) судом отклоняются.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" названного закона под экспертизой промышленной безопасности понимается определение соответствия объектов экспертизы промышленной безопасности, указанных в пункте 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, предъявляемым к ним требованиям промышленной безопасности. Экспертом в области промышленной безопасности является физическое лицо, аттестованное в установленном Правительством Российской Федерации порядке, которое обладает специальными познаниями в области промышленной безопасности, соответствует требованиям, установленным федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности, и участвует в проведении экспертизы промышленной безопасности.

В соответствии со статьей 13 названного закона экспертизу промышленной безопасности проводит организация, имеющая лицензию на проведение указанной экспертизы, за счет средств ее заказчика.

При этом в статье 13 закона установлен перечень объектов, подлежащих экспертизе промышленной безопасности. Проектная документация в названном перечне не поименована. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что непредставление экспертной организацией ООО "Академпроект" документов, подтверждающих наличие аттестации экспертного состава Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростенхнадзор), не является основанием для признания заключения судебной экспертизы недопустимым доказательством.

Следовательно, представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта отвечает требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На недостатки, противоречия экспертного заключения податель жалобы не указал.

В этой связи возражения истца относительно экспертного заключения подлежат отклонению.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, с учетом заключения судебной экспертизы, правомерно пришел к выводу о несоответствии результата выполненных работ условиям договора.

Доводы истца о том, что именно действия/ бездействия ответчика по первоначальному иску привели к тому, что проектная документация не получила положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России"; ответчик, отозвав проектную документацию из экспертной организации, а также отказавшись от подписания дополнительного соглашения, фактически уклонился от своих обязательств по оплате работ, подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требования истца по первоначальному иску о взыскании 5 003 284 рублей 42 копеек задолженности по договору от 02.04.2012 N 7598, а также неустойки в размере 195 128 рублей 09 копеек правомерно отказано судом первой инстанции.

Полагая, что подрядчиком нарушен срок выполнения работ по 4-му этапу, истец по встречному иску (заказчик) начислил ответчику по встречному иску (подрядчику) 12 364 000 рублей пени за нарушение срока выполнения работ за период с 15.10.2013 по 01.05.2015 (562 дня) из расчета: 22 000 000 рублей х 562 х 0,1%.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5.1 договора исполнитель несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ (пеню) в размере 0,1% от суммы предварительной оплаты, за каждый день просрочки.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции, установил неверное определение суммы предварительной оплаты, на которую подлежит начислению пеня.

Из материалов дела следует, что в счет выполнения работ по договору заказчиком на счет подрядчика перечислены денежные средства в сумме 22 000 000 рублей, из них по 4-му этапу - 3 000 000 рублей.

Суд первой инстанции, учитывая, что неустойка начислена только за нарушение срока выполнения 4-го этапа работ, работы по 1- 3 этапам выполнены подрядчиком в установленный срок, пришел к выводу о начислении неустойки на сумму предварительной оплаты в размере 3 000 000 рублей.

Таким образом, признав неверным расчет истца по встречному иску, суд первой инстанции, скорректировав расчет истца, взыскал с ответчика неустойку, подлежащую начислению за нарушение срока выполнения работ по договору в размере 1 686 000 рублей, исходя из расчета: 3 000 000 рублей х 0,1% х 562 дня.

Данный расчет повторно проверен судом апелляционной инстанций и признан верным. Доводов относительно неправильной арифметики расчета заявителем в апелляционной жалобе не приведено.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении истцом по встречному иску претензионного порядка урегулирования спора, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Ответчиком не представлено доказательств направления претензии в соответствии с условиями договора, однако в данном случае апелляционный суд считает цели досудебного порядка достигнутыми, а оставление иска без рассмотрения - не целесообразным, в силу следующего.

С учетом пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Согласно части 2 статьи 9, частям 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства или в пределах срока, установленного судом, учитывая, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Разрез Саяно-Партизанский" к открытому акционерному обществу "Сибирский горный институт по проектированию шахт, разрезов и обогатительных фабрик" о взыскании 12 364 000 рублей пени принят к производству Арбитражного суда Красноярского края определением от 17.06.2015. Решение по настоящему принято судом первой инстанции 26.07.2016.

На протяжении рассмотрения встречного иска судом собрано и сторонами представлено значительное количество доказательств, включая экспертное заключение, что позволяло суду принять решение по существу, в том числе встречного иска.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции ОАО "Сибгипрошахт" не заявило о намерении удовлетворить требования ООО "Разрез Саяно-Партизанский", представляло возражения относительно встречного иска. В поведении ОАО "Сибгипрошахт" не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка не способствовало бы урегулированию правового конфликта и привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования правомерно удовлетворены в части взыскания неустойки в сумме 1 686 000 рублей.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2016 года по делу N А33-26801/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

О.В. Петровская Л.Е. Споткай