Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 03АП-6147/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Красноярск

16 ноября 2016 г.

Дело N А69-2433/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "09" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Куцеваловой Екатерины Юрьевны) - Сорвачевой В.А., представителя по доверенности от 08.08.2016 N 1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Куцеваловой Екатерины Юрьевны

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "24" августа 2016 года по делу N А69-2433/2016, принятое судьёй Хайдып Н.М.,

установил:

индивидуальный предприниматель Куцевалова Екатерина Юрьевна (ИНН 171802680500, ОГРНИП 312171910900017) (далее - предприниматель, заявитель, ИП Куцевалова Е.Ю,) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Тыва (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 05.07.2016 N 349.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "24" августа 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Вмененное административным органом несоблюдение ИП Куцеваловой Е.Ю. требований пункта 38 приложения 8 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" (принят решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 г. N 67), при том, что указанная таблица предъявляет требования к выпуску готовой продукции, а ИП Куцевалова Е.Ю. не осуществляет деятельность по производству молока и молочной продукции является необоснованным.

- Несмотря на установление несоответствия микробиологическим показателям продукта питания сыра полутвердого "Голландский" 45%, вина должностного лица в нарушении технического регламента Таможенного союза TP ТС 033/2013 материалами дела не подтверждается.

- Сам по себе факт несоответствия сыра техническим регламентам, при наличии декларации о соответствии указанной продукции государственному стандарту и СанПиН, не свидетельствует о нарушении именно ИП Куцеваловой Е.Ю. требований технических регламентов, которое могло иметь место по вине иных лиц на других стадиях производства продукции.

- Отсутствует состав административного правонарушения (субъективная сторона), предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), что относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу.

- На момент внеплановой проверки, Федеральный закон от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", утратил силу с 01.01.2016, в настоящее время действует технический регламент ТС "О безопасности молока и молочной продукции" (TP ТС 033/2013). Нормы технического регламента TP ТС 033/2013 обязанность по проведению производственного контроля при реализации продукции не предусматривают.

Ссылка суда на Федеральный закон от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", в соответствии со статьей 22 которого индивидуальные предприниматели осуществляющие оборот пищевых продуктов обязаны организовать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям оборота пищевых продуктов, материалов и изделий, в рамках привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.43.КоАп РФ является необоснованной, так как в качестве нарушения указанная статья ИП Куцеваловой Е.Ю. не вменялась.

- О принятии мер по производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов свидетельоствует заключенный ИП Куцеваловой Е.Ю. договор возмездного оказания услуг N Э-858/699 от 14.07.2015 с ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва", в силу которого "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва" обязалось предоставлять услуги по лабораторным исследованиям проб в рамках производственного контроля на 2015 год. Однако, взятые на себя обязательства ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва" не исполнено, протоколы испытаний не представлены именно исполнителем по договору.

- Ссылка суда о нарушении ИП Куцеваловой Е.Ю. статьи 11 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" свидетельствует о привлечении ИП Куцеваловой Е.Ю. дважды за одно и тоже правонарушение, поскольку за нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, выразившееся в нарушении действующих санитарных правил и гигиенических нормативов, невыполнении санитарно-гигиенических и противоэпидемических мероприятий в части осуществления производственного контроля ИП Куцевалова Е.Ю. привлечена по статье 6.3 КоАП РФ.

- В действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Административный орган, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя административного органа.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

На основании приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 10.03.2016 N 162 руководителем административного органа вынесено распоряжение N 370 от 14.06.2016 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении предпринимателя на предмет соблюдения законодательства в сфере защиты прав потребителей и санитарных правил и норм; по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде.

Выездная проверка проведена 20.06.2016 на складе предпринимателя по адресу: г.Кызыл, пер. Загородный, 19 (база "Обувь"), в ходе которой выполнен отбор проб пищевых продуктов на микробиологические, санитарно-гигиенические исследования.

По результатам лабораторных исследований установлено наличие в сыре полутвердом "Голландский" 45% бактерий группы кишечной палочки БГКП в 0,001г.

Итоги проверки оформлены актом от 04.07.2016 N 370.

04.07.2016 административным органом в отношении предпринимателя в ее присутствии составлен протокол об административном правонарушении N 349, в котором отражены выявленные нарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

05.07.2016 административным органом в присутствии представителя предпринимателя по доверенности вынесено постановление N 349 о назначении предпринимателю за вменяемое правонарушение наказания в виде наложения административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3, статьей 23.49 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, Перечнем должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 09.02.2011 N 40, протокол об административном правонарушении от 04.07.2016 N 349 составлен, постановление по делу об административном правонарушении от 05.07.2016 г. N 349 вынесено должностными лицами административного органа в пределах предоставленных законом полномочий.

Требования к порядку составления протокола об административном правонарушении и рассмотрению дела об административном правонарушении, установленные в том числе статьями 28.2, 28.5 и 29.7 КоАП РФ, административным органом соблюдены.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

Удовлетворяя заявление предпринимателя, суд первой инстанции исходил из правильной квалификации административным органом административного правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом и судом первой инстанции допущена неправильная квалификация вменяемого предпринимателю правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Следовательно, при доказанности административным органом нарушения предпринимателем указанных требований и квалифицирующего признака в виде причинения вреда жизни или здоровью граждан либо создания угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан совершенное предпринимателем деяние подлежит квалификации по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Как следует из оспариваемого постановления от 05.07.2016 N 349, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение правонарушения, выразившегося в нарушении требований Технических регламентов Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции".

Согласно материалам дела в ходе проведения проверки 20.06.2016 в складе N 11а по адресу: г. Кызыл, пер. Загородный, 19 (база "Обувь") административным органом проведен отбор пищевых продуктов, в том числе сыра полутвердого "Голландский", массой 850 гр., производства ООО Молочный завод "Краснощеково" Россия, Алтайский край с. Краснощеково, ул. Ленина, д. 155.

Исследования проб пищевых продуктов проведены Испытательным лабораторным центром ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва".

Согласно протоколу лабораторных исследований от 27.06.2016 N 2934 и экспертному заключению ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва" от 29.06.2016 N 405 в сыре полутвердом "Голландский" 45% в нарушение требований пункта 38 приложения 8 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" присутствуют бактерии группы кишечной палочки БГКП в 0,001г. (при гигиеническом нормативе - не допускается в 0,001г.).

В соответствии с Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09 октября 2013 года N 67 принят Технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (далее - ТР ТС 033/2013).

В соответствии с пунктом 37 ТР ТС 033/2013 микроорганизмы, в том числе пробиотические, используемые в монокультурах или в составе заквасок для производства продуктов переработки молока, должны быть идентифицированными, непатогенными, нетоксигенными и должны обладать свойствами, необходимыми для производства указанной продукции, соответствующей требованиям настоящего технического регламента.

Ферментные препараты для производства продуктов переработки молока должны обладать активностью и специфичностью, необходимыми для конкретного технологического процесса, и соответствовать требованиям, установленным техническими регламентами Таможенного союза, действие которых распространяется на ферментные препараты для производства продуктов переработки молока (пункт 38 ТР ТС 033/2013).

Уровни микробиологической безопасности заквасок для производства продуктов переработки молока, ферментных препаратов для производства продуктов переработки молока, питательных сред для культивирования заквасочных и пробиотических микроорганизмов не должны превышать допустимые уровни, установленные в приложении N 8 к настоящему техническому регламенту (пункт 39 ТР ТС 033/2013).

В соответствии с пунктом 38 Приложения N 8 ТР ТС 033/2013 в сырах, сырных продуктах (сверхтвердые, твердые, полутвердые, мягкие, сывороточно-альбуминные) не допускается наличие бактерий группы кишечных палочек (колиформы) в 0,001, патогенные, в том числе сальмонеллы 25г., стафилококки 0,001г., дрожжи, плесени 25г. на (г, см. 3) продукта.

Материалами дела, а именно, протоколом лабораторных исследований от 27.06.2016 N 2934, экспертным заключением от 29.06.2016 N 405 установлено наличие в реализуемом предпринимателем в сыре полутвердом "Голландский" 45% бактерий группы кишечной палочки (колиформы).

Апелляционный суд не находит оснований для вывода о недостоверности данного заключения.

Но вместе с тем, объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации, образуют такие действия, как нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 названного Кодекса, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Одним из указанных исключений является совершение действий, ответственность за которые предусмотрена статьей 10.8 КоАП Российской Федерации. Частью 1 данной статьи предусмотрена ответственность за нарушение ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи. В соответствии с примечанием к данной статье под продуктами животноводства в частях 1 и 2 настоящей статьи следует понимать товары, включенные в Единый перечень товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденный Решением Комиссии Таможенного союза.

В соответствии с Единым перечнем товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденным Решением Комиссии таможенного союза от 18.06.2010 N 317, сыры (код ТН ВЭД 0406), отнесены к товарам, подлежащим ветеринарному контролю (надзору).

Таким образом, действия по нарушению требований Технического регламента ТР ТС 033/2013 в рассматриваемой ситуации не могут образовывать объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 КоАП Российской Федерации. В связи с этим, оснований для вынесения судом решения о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП Российской Федерации не имелось.

В этой связи апелляционной суд отмечает, что содержание вмененных обществу нарушений, а также позиция самого административного органа, подтверждает вывод о том, что предпринимателем осуществляется именно хранение и реализация продукции. В случае посягательства на данный вид правоотношений законодателем предусмотрен самостоятельный состав правонарушения (статья 10.8 КоАП РФ), который носит специальный характер по отношению к составу статьи 14.43 КоАП РФ.

Таким образом, апелляционный суд считает, что в данном случае административному органу в части нарушения требований Технического регламента надлежало квалифицировать действия предпринимателя по статье 10.8 КоАП РФ, в то время как диспозиция статьи 14.43 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение продавцом обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьей 10.8 КоАП РФ.

Основания для привлечения к ответственности по иным статьям КоАП Российской Федерации, в частности по статье 10.8 КоАП Российской Федерации, судом первой инстанции не проверены и не установлены.

Приведенное свидетельствует о незаконности оспариваемого постановления.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, переквалификация возможна только в том случае, если протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ и достаточные для новой квалификации.

Однако в данном случае ни в протоколе, ни в иных документах таких сведений нет - поскольку орган не выяснял и не исследовал достаточность доказательств для привлечения к ответственности по статье 10.8 КоАП РФ.

Кроме того, дела о нарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 10.8 КоАП РФ, рассматриваются должностными лицами органов, осуществляющих государственный ветеринарный надзор (ст. 23.14), и органов, осуществляющих контроль и надзор в сфере защиты прав потребителей и потребительского рынка (ст. 23.49) - но только в части нарушения правил хранения и реализации продуктов животноводства.

Следовательно, имеются основания для признания постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 05.07.2016 N 349 незаконным и его отмены.

Кроме того, в оспоренном постановлении N 349 от 05.07.2016 зафиксировано, что: "в ходе проверки ИП Куцеваловой Е.Ю. представлена программа производственного контроля с графиком осуществления лабораторных исследований и испытаний за 2015 год.

Согласно представленному графику лабораторные исследования продуктов и продовольственного сырья по программе производственного контроля индивидуальным предпринимателем в 2015 году не проводились, так как не представлены протоколы лабораторных исследований пищевых продуктов и производственного сырья ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва.

Таким образом, индивидуальным предпринимателем не осуществляется контроль качества реализуемой продукции, подтверждением чего является обнаружение по результатам лабораторных исследований сыра полутвердого "Голландского" не соответствующего требованиям Технического регламента технического союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" по исследованным микробиологическим показателям, в связи с чем ответственность за допущенные нарушения возлагается на индивидуального предпринимателя Куцевалову Е.Ю.

Вследствие указанного нарушения населению вероятно реализуется продукция несоответствующая требованиям ТР ТС 023/2013 пищевая продукция, в том числе по микробиологическим показателям, что может вызвать групповые и инфекционные заболевания, что является чрезвычайной ситуацией санитарно-эпидемиологического характера.

Таким образом, ИП Куцеваловой Е.Ю. нарушены требования пункта 38 приложения 8 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67), что влечет за собой административную ответственность по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ".

Апелляционной суд расценивает указание на не проведение производственного контроля как второй эпизод рассматриваемого правонарушения и приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" юридические лица обязаны осуществлять производственный контроль, в частности, посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий, в том числе, при хранении и реализации продукции.

Согласно пункту 1 статьи 22 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, обязаны организовывать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий.

В пункте 2 статьи 22 вышеуказанного Федерального закона установлено, что производственный контроль за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий проводится в соответствии с программой производственного контроля, которая разрабатывается индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом на основании нормативных документов и технических документов. Указанной программой определяются порядок осуществления производственного контроля за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методики такого контроля и методики проверки условий их изготовления и оборота.

В силу статьи 11 Федерального закона от 30 марта 1999 года N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в частности, осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Производственный контроль осуществляется в порядке, установленном санитарными правилами и государственными стандартами, и направлен на недопущение производства продукции, не соответствующей государственным стандартам качества и безопасности.

С учетом изложенного, именно на предпринимателе лежит обязанность по осуществлению производственного контроля при хранении и реализации продукции.

Вместе с тем, не совершение указанных действий нарушает не пункт 38 приложения 8 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67; а вышеуказанные нормы Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" и Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" - однако постановление ссылок на данные нормы не содержит; то есть противоправность деяния органом определена не верно.

В том же случае, если орган расценил данное нарушение именно как составную часть деяния, противоречащего пункту 38 приложения 8 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 - то, как было указано ранее, данные действия состав статьи 14.43 КоАП РФ не образуют.

Кроме того, для привлечения к ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в отличии от части 1 этой же статьи, необходимо что бы действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

То есть для квалификации деяния по части 2 необходимо доказать наличие вреда, либо реальную угрозу его причинения. В противном случае объективная сторона такого нарушения не доказана.

В то же время в постановлении по делу об административном правонарушении от 05.07.2016 N 349 указано что вследствие указанного нарушения, населению вероятно реализуется со склада не соответствующая требованиям ТР ТС 033/2013 пищевая продукция.

Апелляционный суд указывает, что вероятностные суждения административного органа не могут быть положены в основу квалификации, и без достаточных доказательств или обоснования взаимосвязи служить основанием для привлечения к административной ответственности. Обратный подход органа противоречит принципам назначения административных наказаний (привлечения к административной ответственности) только за оконченные административные правонарушения и только при наличии доказанности прямой причинной связи между деянием и наступившими противоправными последствиями.

Кроме того, вывод органа противоречит так же части 4 статьи 1.5 КоАП РФ, закрепляющей следствие из презумпции невиновности - неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Поскольку орган свои выводы основывал на предположении, то есть вероятностном допущении, не исключающем сомнений в возможности наступления последствий, то имеются основания для толкования сомнений органа в пользу индивидуального предпринимателя.

Апелляционный суд так же обращает внимание, что оспариваемое постановление не содержит определения вины предпринимателя, не определяет форму вины предпринимателя и не имеет ссылок на доказательства наличия вины. Предприниматель ссылается на доказательства, исключающие его вину, однако орган данный вопрос не исследовал и доказательства не изучил - в постановлении не указано, что орган анализировал Договор возмездного оказания услуг от 14.07.2015 с ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва" график производственного контроля, представленные при проверке и отраженные в акте.

В тоже время из статьи 49 Конституции РФ следует, что привлечение лица к ответственности без вины не возможно. На это неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (Постановления Конституционного Суда РФ от 31.05.2016 N 14-П, от 18.05.2012 N 12-П, от 25.02.2014 N 4-П, от 14.02.2013 N 4-П, от 17.01.2013 N 1-П, от 27.04.2001 N 7-П, от 25.04.2011 N 6-П).

Поскольку необходимый элемент состава административного правонарушения в постановлении органа не отражен, то привлечение к ответственности не законно.

Довод предпринимателя о том, что вмененное административным органом несоблюдение ИП Куцеваловой Е.Ю. требований пункта 38 приложения 8 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" (принят решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 г. N 67), при том, что указанная таблица предъявляет требования к выпуску готовой продукции, а ИП Куцевалова Е.Ю. не осуществляет деятельность по производству молока и молочной продукции отклоняются апелляционным судом, поскольку в данном случае они правового значения для рассматриваемого спора не имеют.

Довод предпринимателя о том, что ссылка суда о нарушении ИП Куцеваловой Е.Ю. статьи 11 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" свидетельствует о привлечении ИП Куцеваловой Е.Ю. дважды за одно и то же правонарушение, поскольку за нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, выразившееся в нарушении действующих санитарных правил и гигиенических нормативов, невыполнении санитарно-гигиенических и противоэпидемических мероприятий в части осуществления производственного контроля ИП Куцевалова Е.Ю. привлечена по статье 6.3 КоАП РФ отклоняется апелляционным судом как не соответствующая фактичекским обстоятельствам дела, поскольку из оспариваемого решения суда первой инстанции не следует, что предприниматель в рамках данного дела привлечена к ответственности за нарушение статьи 11 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм материального права (части 2 статьи 14.43 и статьи 10.8 КоАП Российской Федерации) и в силу этого подлежит отмене.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "24" августа 2016 года по делу N А69-2433/2016 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленное требование удовлетворить.

Постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Тыва от 05 июля 2016 года по делу об административном правонарушении N 349 признать незаконным и отменить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова