Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2016 г. N 02АП-8537/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

21 октября 2016 г.

Дело N А29-13911/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Ившиной Г.Г., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сысолятиной К.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Платуновой В.С., действующей на основании доверенности от 25.02.2016,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2016 по делу N А29-13911/2015, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН: 7111007621, ОГРН: 1027103673080)

к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми в Усть-Вымском районе (место нахождения: 169040, Республика Коми, Усть-Вымский район, с. Айкино, ул. Центральная, д. 133),

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми (ИНН: 1101486396, ОГРН: 1051100457430),

третье лицо: федеральное казенное учреждение "Исправительная колония N 31 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Коми" (ИНН: 1116004493, ОГРН: 1021101053654),

о признании недействительным предписания,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - заявитель, ФГУП "Промсервис" ФСИН России, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми в Усть-Вымском районе (далее - ответчик, Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора) и к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми (далее - Управление Роспотребнадзора, надзорный орган) о признании недействительным предписания от 08.12.2015 N 73 об устранении нарушений законодательства о защите прав потребителей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное казенное учреждение "Исправительная колония N 31 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Коми" (далее - третье лицо, ФКУ ИК-31 УФСИН России по Республике Коми, Учреждение).

Решением суда от 28.07.2016 требование заявителя удовлетворено, оспариваемое предписание признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора от лица надзорного органа обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Возражая против вывода суда о том, что в ходе проверки не в полном объеме осуществлено обследование занимаемой ФГУП "Промсервис" ФСИН России площади магазина в размере 31 кв.м, состоящей из двух частей, ответчик отмечает, что на территории исправительного учреждения ФКУ ИК-31 УФСИН России по Республике Коми в двух различных зданиях имеется две различных организации торговли: внутренний магазин для нужд осужденных и внешний магазин для нужд иных граждан; также выражает несогласие с мнением суда о необоснованном определении типа организации торговли в качестве киоска, в связи с чем указывает, что соответствующая информация доведена до сведения неограниченного круга лиц на вывеске, имевшейся при входе в организацию торговли; настаивает на том, что обследованное предприятие торговли не может быть ни магазином, ни павильоном в силу отсутствия необходимого набора помещений и соответствующей площади. Кроме того, заявитель жалобы не согласен с применением судом положений части 2 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Закон N 15-ФЗ) по аналогии.

ФГУП "Промсервис" ФСИН России и ФКУ ИК-31 УФСИН России по Республике Коми представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы Территориального отдела Управления Роспотребнадзора, настаивают на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривают правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Предприятия возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве.

Ответчики и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, Учреждение ходатайствовало о рассмотрении дела без участия его представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.12.2015 на основании распоряжения начальника Территориального отдела Управления Роспотребнадзора от 03.12.2015 N 1432 в связи с поступлением обращений граждан по факту нарушений их прав как потребителей в отношении ФГУП "Промсервис" ФСИН России по адресу осуществления деятельности: Республика Коми, Усть-Вымский район, г. Микунь, ул. Восточная, д. 39, проведена внеплановая выездная проверка.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что в целях осуществления деятельности по реализации пищевых продуктов Предприятие безвозмездно пользуется находящимся в оперативном управлении ФКУ ИК-31 УФСИН России по Республике Коми нежилым помещением площадью 15 кв.м, расположенным на первом этаже нежилого одноэтажного административного здания. При этом выявлены следующие нарушения обязательных требований:

- в нарушение пункта 11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее - Правила N 55), в торговом киоске на момент проверки отсутствовал перечень реализуемой табачной продукции;

- в нарушение частей 1, 3 статьи 19 Закона N 15-ФЗ в торговом киоске, не являющемся торговым павильоном или магазином, реализуется табачная продукция.

Результаты проверки и выявленные нарушения отражены в акте проверки от 08.12.2015 N 1432.

В этот же день в адрес ФГУП "Промсервис" ФСИН России выдано обязательное для исполнения предписание N 73, в соответствии с которым Предприятию необходимо было в срок до 25.12.2015 прекратить продажу табачной продукции в торговом киоске, не являющемся торговым павильоном или магазином.

Не согласившись с данным предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции счел неубедительными и преждевременными выводы надзорного органа о том, что проведенное в ходе контрольных мероприятий нежилое помещение относится к числу торговых киосков; принял во внимание, что безвозмездное пользование Предприятием нежилым помещением и организация в нем торговли осуществляются исключительно в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов (товаров) первой необходимости и для достижения задач, поставленных перед уголовно-исполнительной системой, в связи с чем пришел к выводу о незаконности оспариваемого предписания и удовлетворил заявленное требование.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при их проведении регулируются положениями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

По смыслу статьи 17 Закона N 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона.

Особенностью предписания является то, что оно содержит властное волеизъявление, которое носит обязательный характер и порождает правовые последствия для определенной организации, принимается уполномоченным должностным лицом в случае выявления в ходе проверки факта конкретных нарушений законодательства и в целях их устранения путем принятия отдельных мер. Тем самым вынесение предписания влечет возникновение обязанности лица, которому оно адресовано, совершить некоторые действия либо, напротив, воздержаться от их совершения.

Предписание следует считать законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения и возможные действия по устранению выявленного нарушения. В противном случае предписание возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности.

Из содержания оспариваемого предписания Территориального отдела Управления Роспотребнадзора от 08.12.2015 N 73 следует, что в обследованной в ходе проверки расположенной на территории исправительного учреждения организации торговли, которую проверяющие определили как торговый киоск, в нарушение пункта 11 Правил N 55 отсутствовал перечень реализуемой табачной продукции, а кроме того, в нарушение частей 1, 3 статьи 19 Закона N 15-ФЗ реализуется табачная продукция, розничная продажа которой разрешена только в торговых павильонах или магазинах. При этом на ФГУП "Промсервис" ФСИН России возложена обязанность прекратить продажу табачной продукции.

Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака урегулированы Законом N 15-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 9 Закона N 15-ФЗ граждане имеют право на благоприятную среду жизнедеятельности без окружающего табачного дыма и охрану здоровья от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 названного Закона индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Из части 1 статьи 19 Закона N 15-ФЗ следует, что розничная торговля табачной продукцией осуществляется в магазинах и павильонах. В целях данной статьи под магазином понимается здание или его часть, специально оборудованные, предназначенные для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченные торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно рабочее место или несколько рабочих мест.

Частью 2 статьи 19 Закона N 15-ФЗ предусмотрено, что в случае отсутствия в населенном пункте магазинов и павильонов допускается торговля табачной продукцией в других торговых объектах или развозная торговля табачной продукцией.

Согласно части 3 статьи 19 Закона N 15-ФЗ запрещается розничная торговля табачной продукцией в торговых объектах, не предусмотренных частями 1 и 2 данной статьи, на ярмарках, выставках, путем развозной и разносной торговли, дистанционным способом продажи, с использованием автоматов и иными способами, за исключением развозной торговли в случае, предусмотренном частью 2 названой статьи.

Из совокупного толкования приведенной нормы следует, что запрет на реализацию табачной продукцией в любых иных торговых объектах, за исключением магазинов и павильонов, не является категоричным и безусловным; в исключительных случаях допускается торговля табачной продукцией в иных торговых объектах.

Выдавая в адрес ФГУП "Промсервис" ФСИН России оспариваемое предписание, ответчик исходил из того, что обследованный в ходе проверки объект, в котором осуществлялась реализация табачной продукции, является киоском. Тип организации торговли, как следует из письменных позиций Территориального отдела Управления Роспотребнадзора, имеющихся в материалах дела, и апелляционной жалобы, определен самим Предприятием и указан на имевшейся при входе вывеске.

Между тем представители ФГУП "Промсервис" ФСИН России мотивированно (с представлением доказательств) поясняли и ответчиком не опровергнуто, что магазин был передан заявителю в пользование менее чем за один месяц до проведения проверки (10.11.2015); указанная вывеска осталась от прежнего пользователя магазина, при этом расположена она над служебным входом в торговое помещение, которым пользуются только продавец и сотрудники исправительного учреждения (то есть вывеска видна ограниченному кругу лиц); покупатели заходят в магазин через центральный вход, у которого расположена вывеска с надписью "Магазин", с указанием наименования организации, режима работы и т.д.; в момент проведения контрольных мероприятий проверяющий сотрудник Территориального отдела Управления Роспотребнадзора заходил в торговый объект только через служебный вход и не мог видеть вывески, расположенной у центрального входа, в связи с чем оценивал на предмет соблюдения требований законодательства о защите прав потребителей ненадлежащую вывеску и только на ее основании сделал вывод о типе организации торговли.

В то же время следует отметить, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России осуществляет торговлю продуктами и предметами первой необходимости в части помещения, переданного ему ФКУ ИК-31 УФСИН России по Республике Коми под размещение магазина в соответствии с договором безвозмездного пользования объектами нежилого фонда от 10.11.2015 N 152/КОМ-38. Согласно пункту 1.1 данного договора помещения переданы Предприятию для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов (товаров) первой необходимости.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под магазином понимает специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

под павильоном - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;

под площадью торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей;

под киоском - строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца.

Пункт 63 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-2013 "Торговля. Термины и определения", утвержденного и введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28.08.2013 N 582-ст, также определяет киоск как нестационарный торговый объект, представляющий собой сооружение без торгового зала с замкнутым пространством, внутри которого оборудовано одно рабочее место продавца и осуществляют хранение товарного запаса.

Вместе с тем из материалов дела видно, что в магазине Предприятия имеется торговый зал, в котором находится оборудование, где выложен товар, проводится обслуживание покупателей и расчет, имеются два рабочих места для продавца и бухгалтера, а также место для нахождения покупателей. Однако, учитывая особый контингент покупателей, в целях соблюдения требований безопасности, осуществления надежной изоляции осужденных и предупреждения преступлений продавец, бухгалтер и товар отделены от покупателей зарешеченной перегородкой. При этом вне зависимости от величины площади занимаемого помещения у ФГУП "Промсервис" ФСИН России в любом случае не будет возможности обеспечить проход покупателям-осужденным между товаров и убрать решетку. С учетом специфических обстоятельств только лишь зарешечивание проема в стене магазина не позволяет считать спорный торговый объект киоском.

Содержание договора безвозмездного пользования объектами нежилого фонда от 10.11.2015 N 152/КОМ-38 и представленные в материалы дела фотографии, сделанные в ходе проверки только с одного ракурса (изнутри торгового помещения) без выхода на площади для нахождения и прохода покупателей, также не позволяют сделать однозначный вывод о том, что обследуемый торговый объект является киоском, в связи с чем безальтернативное требование надзорного органа о прекращении в нем реализации табачной продукции не может быть признано в надлежащей степени обоснованным.

В то же время в соответствии с положениями статьи 88 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, статьи 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", пунктов 99, 100, 101 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 N 205, обеспечение осужденных продуктами питания и предметами первой необходимости является одним из направлений деятельности уголовно-исправительной системы. Табачные изделия не входят в перечень запрещенных продуктов; напротив, включены в минимальный перечень товаров, подлежащих реализации в магазинах учреждений ФСИН России, кроме магазинов воспитательных колоний.

На охраняемой территории ФКУ ИК-31 УФСИН России по Республике Коми спорный торговый объект является единственным, иная возможность приобретения табачных изделий у осужденных отсутствует.

Кроме того, в ходе проверки выявлено отсутствие в торговом объекте перечня реализуемой табачной продукции.

Между тем способ устранения данных нарушений, предписанный Предприятию надзорным органом (прекращение продажи табачной продукции), не соотносится с их характером, вследствие чего также не определяет законность изложенного в нем требования.

Выдав в адрес ФГУП "Промсервис" ФСИН России незаконное предписание, Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора не могло не нарушить права и законные интересы Предприятия в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При установленных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование заявителя, признав оспариваемое предписание от 08.12.2015 N 73 недействительным.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы ответчика, однако они не могут быть положены в основу отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Следовательно, решение Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2016 по делу N А29-13911/2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем государственная пошлина по жалобе с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2016 по делу N А29-13911/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Г.Г. Ившина П.И. Кононов