Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2016 г. N 05АП-5397/16

Требование: о признании недействительным договора, о признании незаконными действий по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

14 сентября 2016 г.

Дело N А59-397/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 07 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей С.Н. Горбачевой, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им. Ф.С. Анкудинова",

апелляционное производство N 05АП-5397/2016

на решение от 16.05.2016

судьи О.А. Портновой

по делу N А59-397/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эверест" (ИНН 6501143064 ОГРН 1036500614138)

к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им. Ф.С. Анкудинова" (ИНН 6501026321 ОГРН 1036500600135)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью ООО "Альянс Тек", областное бюджетное учреждение Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области, Министерство здравоохранения Сахалинской области

о признании недействительным уведомления, незаконными действий по расторжению в одностороннем порядке государственного контракта от 16.10.2014 N 0161200001714000347-0089919-01, устранении допущенных нарушений,

при участии:

от ответчика - представитель Калачинский А.А. (доверенность N 08/16 от 04.04.2016, удостоверение адвоката N 1924);

от истца и от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эверест" (далее - ООО "СК "Эверест", истец) обратился в суд с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им. Ф.С. Анкудинова" (далее - ГБУЗ Южно-Сахалинская Горбольница, ответчик) о признании недействительным уведомления, незаконными действий по расторжению в одностороннем порядке государственного контракта от 16.10.2014 N 0161200001714000347-0089919-01, устранении допущенных нарушений.

В ходе рассмотрения спора судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение исковых требований, согласно которым истец просит признать действия ответчика по расторжению контракта незаконными, расторгнуть контракт в связи с невозможностью его исполнения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Альянс Тек", Областное бюджетное учреждение Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области, Министерство здравоохранения Сахалинской области.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 16.05.2016 одностороннее расторжение государственного контракта N 0161200001714000347-0089919-01 от 16.10.2014, выраженное в уведомлении ООО "СК "Эверест" N 130 от 02.02.2015 признано незаконным. Иск в части расторжения государственного контракта N 0161200001714000347-0089919-01 от 16.10.2014 оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. По мнению заявителя, суд пришел к неправильному выводу о наличии у истца препятствий к выполнению работ по контракту по причине отсутствия в проектно-сметной документации работ по демонтажу систем канализации, водопровода, вентиляции, 20 коммуникационных шахт. Данные работы ошибочно сочтены судом неучтенными работами, поскольку эксперт в своем заключении указал на спорные работы, как на обязательные и необходимые с технической точки зрения для выполнения иных работ по контракту. Вместе с тем, ответ на вопрос о том, являлись ли данные работы дополнительными, были ли они учтены в проектно-сметной документации, экспертом не давался и судом не ставился. В исследовательской части эксперт, вместе с тем, указывает, что демонтажные работы по системе канализации, водоснабжения, вентиляции предусматривались проектом. Кроме того, заявитель сослался на то, что несмотря на уведомления истца о приостановлении работ, работы продолжались и фактически не приостанавливались, о чем свидетельствуют в том числе записи общего журнала работ (представленного в заседание самим истцом), акты о приемке выполненных работ за спорные периоды, акт контрольного обмера, переписка сторон.

Истец по тексту отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), приобщенного к материалам дела, выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что по итогам электронного аукциона, 16.10.2014 между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Заказчик) заключен государственный контракт N 0161200001714000347-0089919-01 (далее - Контракт), по условиям которого истец обязался выполнить работы по капитальному ремонту объекта "Капитальный ремонт 1-го терапевтического отделения государственного бюджетного учреждения здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им. Ф.С. Анкудинова" (далее - Объект) в соответствии с Техническим заданием, а ответчик произвести оплату фактически выполненных работ (п. 2.1 Контракта).

Цена Контракта 36 649 593,75 рублей (п. 3.1 Контракта).

Срок выполнения работ установлен с даты, заключения контракта до 10.12.2014 (п. 4.1 Контракта), дополнительным соглашением от 09.12.2014 срок выполнения работ установлен до 28.12.2014.

В п. 6.1.1 Контракта установлена обязанность Подрядчика (истца) предоставить график производства работ согласно срокам, установленным Контрактом.

23.01.2015 ответчик направил истцу претензию о нарушении сроков выполнения работ, в которой предложил истцу выполнить работы по Контракту в срок до 30.01.2015.

02.02.2015 ГБУЗ Южно-Сахалинская Горбольница направило ООО "СК "Эверест" уведомление о расторжении Контракта в одностороннем порядке, в связи с нарушением сроков выполнения работ (получено последним 04.02.2015).

Считая одностороннее расторжение Контракта незаконным, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному и муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Кодекса).

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Частями 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) также предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.2 Контракта стороны установили право Заказчика (ответчика) на одностороннее расторжение Контракта в случае нарушения Подрядчиком (истцом) сроков выполнения работ по капитальному ремонту, влекущего увеличение срока окончания работ более, чем на 20 календарных дней либо отставание от графика выполнения работ более, чем на 20 календарных дней.

В соответствии с ч. 2, ч. 3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

ГБУЗ Южно-Сахалинская Горбольница приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с нарушением срока выполнения работ, предусмотренных Контрактом.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В обоснование доводов об отсутствии у истца вины в нарушении сроков выполнения работ по Контракту, истец сослался на имевшие место недостатки переданной ему проектной документации, отсутствие в проектно-сметной документации работ, без которых выполнение Контракта невозможно, а также иные обстоятельства, препятствующие выполнению работ по Контракту в срок.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Судом установлено, что выполнение работ по Контракту подлежало осуществлению в соответствии с опубликованной при размещении заказа проектной документацией, разработанной ООО "Альянс Тек".

Из материалов дела следует, что в ходе исполнения Контракта сторонами велась многочисленная переписка относительно порядка и способов его исполнения.

Так, письмом от 23.10.2014 за исх. N 54/10 (вх. N ответчика 24.10.2014) истец уведомил ответчика о том, что в техническом задании и смете имеются несоответствия по объемам подлежащих выполнению работ (том 1. л. д. 70), в связи с чем, истец приостановил работы до получения указаний Заказчика по поставленным вопросам.

Оценив ответы Заказчика на указанное письмо Подрядчика, суд правильно посчитал, что в письме от 23.10.2014 N 54/10 истец сообщил о необходимости выполнения дополнительных работ, включая демонтаж систем, в ответ на которое ответчиком представлены необходимые разъяснения и документы, за исключением демонтажных работ в отношении коммуникационных систем, об отсутствии которых в сметах указал истец.

27.10.2014 за исх. N 56/10 истец вновь направил ответчику письмо (вх N 27.10.2014), в котором сообщил о выявленных им препятствиях в выполнении работ (том 1, л. д. 75).

Письмом от 08.12.2014 N 72/12 истец вновь сообщил ответчику о недостатках проектно-сметной документации (том 1, л. д. 78).

По результатам судебной строительно-технической экспертизы, порученной эксперту ООО "Приморский экспертно-правовой центр", в материалы дела представлено заключение эксперта N 208/10 от 04.04.2016.

Оценив указанное заключение, судом сделан обоснованный вывод о том, что в представленной истцу для исполнения Контракта проектно-сметной документации не были предусмотрены работы по демонтажу систем канализации, водопровода, вентиляции и работы по демонтажу 20 коммуникационных шахт, которые являются необходимыми и обязательными для выполнения всего объема работ по государственному контракту от 16.10.2014 N 0161200001714000347-0089919-01.

По общему правилу, установленному в ст. 743 ГК РФ в отношениях сторон по договорам подряда существует общий алгоритм их поведения в случае выявления в ходе исполнения договора неучтенных в проектной документации, но обязательных и необходимых для исполнения всего объема работ по контракту, предусматривающий со стороны подрядчика выявление такого рода работ, уведомление об этом заказчика с указанием на приостановление работ по договору, а со стороны заказчика - согласование необходимости и стоимости их проведения.

Пунктом "б" части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, вопрос о действиях сторон в случаях обнаружения необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в смете к государственному (муниципальному) контракту, должен определяться на основании положений статьи 743 ГК РФ с поправкой на специфику формирования цены государственного контракта.

Изложенное означает, что при обнаружении подрядчиком по государственному контракту необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, подрядчик обязан сообщить о них заказчику и приостановить выполнение работ, а заказчик вправе согласовать выполнение дополнительных работ в пределах установленного ст. 95 Закона N 44-ФЗ лимита (10 % от цены контракта).

Согласно приложению N 3 к заключению эксперта от 04.04.2016 по результатам проведения экспертизы экспертом выявлен перечень работ, применительно к согласованным сторонами Контракта локальным сметам, в котором указаны виды и объемы работ, выполнение которых без предварительного выполнения работ по демонтажу труб водоснабжения и канализации, а также демонтажа коммуникационных шахт был невозможен.

В результате сопоставления приведенного перечня работ с данными локальных сметных расходов сторон (в части стоимости работ), суд верно указал, что работы, выполнение которых было невозможно без выполнения работ по демонтажу труб водоснабжения и канализации, а также демонтажа коммуникационных шахт, по своей стоимости превышают установленный в ст. 94 Закона N 44-ФЗ лимит изменения цены Контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно посчитал, что выполнение истцом в соответствии с представленной ему проектно-сметной документацией всего объема работ по Контракту было невозможно, в связи с отсутствием в проектно-сметной документации перечня и объемов работ, необходимых для исполнения работ по Контракту (по демонтажу труб водоснабжения и канализации, а также демонтажа коммуникационных шахт).

О выявлении указанных обстоятельств истец заявил ответчику письменно, указав на приостановление работ по Контракту, однако, ГБУЗ Южно-Сахалинская Горбольница мер по согласованию выполнения указанных работ с указанием на их наименование и стоимость не приняло, а при условии превышения стоимости указанных работ над ценой Контракта более, чем на 10 % такое согласование путем обмена письмами или заключения дополнительного соглашения к Контракту было невозможно в силу установленных Законом N 44-ФЗ ограничений относительно изменения цены контракта.

Учитывая изложенное, вследствие правомерного приостановления работ подрядчиком (Истцом) одностороннее расторжение Контракта заказчиком (Ответчиком) в период такого приостановления работ необоснованно, в связи с чем, исковые требования в части признания незаконным одностороннего расторжения государственного контракта N 0161200001714000347-0089919-01 от 16.10.2014, выраженного в уведомлении ГБУЗ Южно-Сахалинская Горбольница N 130 от 02.02.2015 подлежали удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о расторжении Контракта в связи с невозможностью его исполнения.

Из материалов дела установлено, что 25.11.2015 между ГБУЗ Южно-Сахалинская Горбольница и Обществом с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма "РОССТРОЙ" заключен Контракт на выполнение работ по капитальному ремонту объекта: Выполнение работ по капитальному ремонту 1 -го терапевтического отделения Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Сахалинской области "Южно-Сахалинская городская больница им. Ф.С. Анкудинова" с ценой контракта 46 623 293,64 рублей.

В материалы дела представлены акты выполненных ООО "Росстрой" работ в отношении части работ по Контракту.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, а также положения ст. 416 ГК РФ истец указывает на невозможность исполнения в настоящее время заключенного с ним Контракта по этому же объекту.

Однако, в настоящем случае оснований считать Контракт расторгнутым на основании ст. 416 ГК РФ у суда не имелось, в связи с отсутствием доказательств невозможности его исполнения, вызванной обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Наоборот, судом установлено, что одностороннее расторжение Контракта с истцом со стороны ответчика было незаконным и признано судом таковым настоящим судебным актом.

При отсутствии доказательств возникновения обстоятельств, установленных в ст. 416 ГК РФ и влекущих прекращение обязательств сторон по Контракту, основания считать указанные обязательства прекращенными у суда отсутствуют.

Для удовлетворения требований истца о расторжении Контракта по иным основаниям необходимо соблюдение установленного ст. 452 ГК РФ порядка, согласно которому требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

При отсутствии доказательств соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора, установленного в ст. 452 ГК РФ, требование истца о расторжении контракта подлежало оставлению без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы коллегией отклоняются по следующим основаниям.

В экспертном заключении по результатам судебной экспертизы, эксперт дает ясный ответ: что работы по демонтажу систем канализации, водопровода, вентиляции, а также работы по демонтажу коммуникационных шахт, являются необходимыми и обязательными для выполнения работ по государственному контракту. В подтверждение этому эксперт приводит таблицы из локально-сметных расчётов из которых следует, что подавляющее большинство работ невозможно производить, не выполнив предварительно работы по замене систем канализации, водопровода вентиляции. Эксперт так же дает однозначный вывод, что без замены непосредственно систем водоснабжения, канализации, вентиляции, так же до демонтажа систем канализации, водопровода, вентиляции, отдельных участков коммуникационных шахт не представляется возможным полностью завершить ремонт помещений 1-ого и 2-ого этажа, замену системы электроснабжения, системы отопления, работы по устройству пожарной сигнализации, внутренней телефонизации, системы видеонаблюдения, установку встроенной мебели.

По пятому и шестому вопросу эксперт затрудняется ответить, т.к. на момент проведения экспертизы, сейсмоусиление несущих капитальных стен по коридорам 2-го этажа по оси "1" и "2х" уже было выполнено.

Следует отметить, что по сейсмоусилению этих участков стен ответчиком (Заказчиком) был проведен отдельный аукцион и заключен Государственный контракт N 0361300001515000127 от 10.06.2015 с ООО "Сахмонолит" (т.е. спустя полгода после окончании контракта).

Участки вышеназванных стен находились в аварийном состоянии. (Заключение ООО ЦСЛ "Сахалинстрой" N 18/44 от 10.02.2015, имеется в материалах дела). В случае пробивки в стенах отверстий под вентиляцию, без предварительного усиления, могло произойти частичное обрушение стен, невозможно было производить работы по монтажу систем вентиляции, видеонаблюдения, подвесных потолков, освещения, отделочных работ и т.д.

Все это говорит о том, что завершить работы и сдать объект в эксплуатацию в установленные контрактом сроки невозможно, по причине ошибок и упущений в проектно-сметной документации, обнаруженных неучтенных, непредвиденных работ.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 16.05.2016 по делу N А59-397/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.Н. Горбачева Л.А. Мокроусова