Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 06АП-5913/16 (ключевые темы: вахтовый поселок - временные здания и сооружения - техническая документация - односторонний порядок - проектная документация) (подтверждено кассацией)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 06АП-5913/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 февраля 2017 г. N Ф03-168/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга и затрат, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о взыскании стоимости работ, о взыскании стоимости услуг

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

28 ноября 2016 г.

А73-9363/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": Туникова Анастасия Леонидовна, представитель по доверенности от 20.05.2016;

от Федерального казенного учреждения Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства "Дальний Восток": Борисова Виктория Юрьевна, представитель по доверенности от 11.07.2016 N ДВ-10/5524; Латаш Оксана Витальевна, представитель по доверенности от 22.12.2015 N ДВ-10/5840;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

на решение от 29.08.2016

по делу N А73-9363/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

к Федеральному казенному учреждению Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства "Дальний Восток"

о взыскании 4 940 538,99 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266, место нахождения: 452650, Республика Башкортостан, Бакалинский район, село Бакалы, площадь Ворошилова, дом 15; далее- ООО "Стройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 10227-01130418, ИНН 2725022365, место нахождения: 680000, город Хабаровск, ул. Истомина, 51А; далее- ФКУ "ДСД "Дальний Восток", ответчик) о взыскании стоимости фактически выполненных работ в сумме 4 940 538,99 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами 103 306,67 руб., начисленных за период с 20.05.2016 по 18.06.2016, а также процентов, начисленных на сумму долга, начиная с 19.06.2016 по день уплаты долга, судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2016 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Стройсервис" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что вахтовый поселок мостовиков, площадка для складирования конструкций и материалов, запасов воды, стоянки машин, бетонного узла, котельной, электростанции фактически построены подрядчиком и имеются в наличии. Помимо оформленных подрядчиком актов формы КС-2, факт выполнения работ может быть подтвержден выездным судебным заседанием и экспертным заключением.

Согласно позиции истца, изменение пикетажного положения строительства произошло по вине ответчика, не передавшего земельный участок для производства работ (строительной площадки).

ФКУ "ДСД "Дальний Восток" представило отзыв на жалобу, в котором ответчик не согласился с ней, указав на организацию ООО "Стройсервис" фактически одного вахтового поселка (из двух предусмотренных проектом), за который истец получил оплату в сумме 17 992 509,28 руб.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2016 апелляционная жалоба принята к производству, делу к судебному разбирательству назначено на 17.11.2016 на 09 часов 00 минут.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Стройсервис" настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда. Заявил ходатайство о проведении по делу строительной технической экспертизы, проведение которой просил поручить АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", на разрешение эксперта просил поставить вопросы определения объема и стоимости выполненных и предъявленных к приемке спорных работ; наличии отступлений от требований технической документации, ухудшающие результат работ, или иные недостатки, исключающие возможность использования результата работ для указанной в контракте цели.

Для проведения экспертизы перечислил на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда 100 000 руб.

Представители ФКУ ДСД "Дальний Восток" согласились с принятым по делу решением суда, полагают его законным и обоснованным.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 17.11.2016 объявлялся перерыв до 24.11.2016 до 14 часов 30 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.09.2013 между ФКУ "ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Стройсервис" (подрядчик) заключен государственный контракт N 03-13/СМР, по условиям которого подрядчик принял обязательства по реализации строительства и реконструкции автомобильной дороги "М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 355 - км 366. Приморский край", в соответствии с утвержденной проектной документацией, твердой стоимостью 1 035 473 376 руб., в сроки с момента заключения государственного контракта до 11.03.2015.

По соглашению сторон от 19.05.2016 контракт расторгнут.

В соответствии с пунктом 3 данного соглашения, обязательства сторон прекращаются с момента вступления соглашения в силу. При подписании данного соглашения стороны зафиксировали стоимость оплаченных работ по контракту в 2013 году -81 882 700 руб., в 2014- 67 478 915,91 руб., в 2015- 422 643 100 руб., в 2016- 44 603 198,79 руб.

Настоящий спор возник в связи с отказом заказчика оплатить подрядчику заявленные как выполненные работы по возведению территорий для временных зданий и сооружений на ПК 54+00 в размере 4 940 276,16 руб.

Как следует из условий контракта (пункты 8.13, 8.14, 8.49) в обязанности подрядчика входило в счет контрактной цены своими силами и средствами обеспечить сооружение (демонтаж) и/или аренду временных зданий и сооружений, в том числе осуществление в установленном порядке временных присоединений коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке, необходимых для выполнения работ и услуг, размещения персонала подрядчика и представителей заказчика; обеспечить сооружение всех временных дорог и коммуникаций; оформление в установленном порядке полосы отвода, необходимой для размещения временных зданий и сооружений, временных объездных дорог, с оформлением правоустанавливающих документов, на основании проекта производства работ, разработанного подрядчиком и утвержденного заказчиком.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта, заказчик вправе отказать подрядчику в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость, качество не подтверждаются исполнительной и другой технической документацией

Приложением N 10 к государственному контракту оформлена ведомость объемов, видов и стоимости работ.

Согласно указанной ведомости, стоимость временных зданий и сооружений, подлежащих возведению в связи с выполнением строительно-монтажных работ составляла 23 454 125,46 руб. (включая возвратные суммы 3 518 118,892 руб.), амортизационные затраты на вахтовый поселок 3 111 989,95 руб.

В ведомость включен раздел 1.04 "Территория для временных зданий и сооружений. МГТ через р. Мал. Дегтярка на ПК 75+28", стоимость выполнения работ по данному разделу составляла 3 759 187,29 руб.

Ссылаясь на выполнение работ, предусмотренных разделом 1.04 04 "Территория для временных зданий и сооружений. МГТ через р. Мал. Дегтярка на ПК 75+28", но с изменением пикетажного положения в связи с предоставленным администрацией Дальнереченского района земельного участка (на ПК54+00) в период с 09.04.2014 по 30.04.2014, ООО "Стройсервис" 10.05.2016 направило в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 10.05.2016 на сумму 4 940 538,99 руб., счет-фактуру, локальные сметные расчеты.

При этом, запрос на согласование изменения месторасположения территории для размещения вахтового поселка мостовиков, был направлен ФКУ ДСД "Дальний Восток" 09.03.2016 (вх. 833), рассмотрев который, заказчик сообщил о его необоснованности ввиду того, что предусмотренная проектом площадка под временные здания и сооружения для строительства трубы на ПК 75+28, мостов на ПК 114+18 и ПК 118+25 не была выполнена, железобетонные и металлические конструкции для трубы и мостов складировались на производственных площадках. Работы по строительству вахтового поселка выполняются в счет контрактной цены (письмо от 15.03.2016 исх. ДВ-09/784).

Акт выполненных работ по форме КС-2 от 10.05.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 10.05.2016 на сумму 4 940 538,99 руб. подписаны и оплачены не были, что явилось основанием для обращения ООО "Стройсервис" в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Изучив материалы дела, выслушав позицию представителей сторон, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ, а заказчика-создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, приемка их результата, уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу указанных правовых норм, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ, закон связывает с фактами их выполнения и приемкой выполненных работ заказчиком. При условии отказа заказчика от приемки работ и их оплаты, подлежащим исследованию и оценке является вопрос обоснованности такого отказа.

В данном случае контракт исполнялся и оплачивался, по соглашению сторон от 16.05.2016 расторгнут.

Подрядчиком истребуется плата за работы на основании подписанных им в одностороннем порядке акта по форме КС-2 от 10.05.2016 (срок выполнения апрель 2014) и справки по форме КС-3 от той же даты за подготовку территории строительства и создание временных сооружений по разделу 1.04 ведомости объема работ. В подтверждение факта выполнения спорных работ подрядчик также представил акты освидетельствования скрытых работ, подписанные сотрудниками ООО "Стройсервис" в одностороннем порядке. Согласно указанным актам, истцом выполнены работы по устройству территории для временных зданий и сооружений под вахтовый поселок на ПК54+00.

Между тем, в материалы дела представлен проект организации строительства "Подраздел 2 "Искусственные сооружения. Мосты и труба" N 04-11/ПИР-ПОС2, том 5.2", разработанной ОАО "Гипродорнии", в пункте 7.2.1 предусматривающий, что территория под временные здания и сооружения для строительства трубы через р. Мал. Дегтярка на ПК 75+28, мостов через ручей р. Бол. Дегтярка на ПК 118+25 должна быть организована на 344 километре существующей дороги Хабаровск-Владивосток слева по ходу пикетежа (ПК90+00). Размеры территории вахтового поселка для мостостроителей предназначены для размещения необходимых жилых и хозяйственных помещений, рассчитанных на 23 человека, размеры площадки под вахтовый поселок приняты 155х60 м.

Установлено, что территория для временных зданий и сооружений на ПК 90+00, предусмотренная проектом, организована не была, конструкции для трубы мостов складировались на месте выполнения работ, что подтверждается отчетами о состоянии выполнения работ, датированные июлем 2015 года, представленными в материалы дела.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно положениям статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

По смыслу приведенной нормы, при возникновении необходимости внесения изменений в проектную документацию, невозможности выполнения работ способом и в порядке, указанном заказчиком, заказчик в любом случае должен быть уведомлен о таких обстоятельствах. В ином случае, выполнение работ способом отличным от предусмотренного проектом, без получения соответствующего согласования заказчика, лишает подрядчика права ссылаться на такие обстоятельства и требовать оплаты за рабаты, которые ему фактически не поручались.

В данном случае проектной документацией в рамках государственного контракта было предусмотрено строительство двух вахтовых поселков: вахтовый поселок дорожников в п. Солнечное и вахтовый поселок мостовиков на ПК 90+00. По факту истцом был организован только один вахтовый посёлок на ПК 54+00. Территория для временных зданий и сооружений на ПК 90+00, предусмотренная проектной документацией, не организовывалась.

При этом, обстоятельства, касаемые невозможности возведения на данном участке территории для временных зданий и сооружений, правового значения с учетом подлежащих применению норм материального права не имеет, поскольку в установленном договором и законом порядке изменение места выполнения работ заказчиком не согласовывалась, доказательств потребности у заказчика в указанных работах, при том, что необходимые для выполнения работ конструкции и техника хранились непосредственно на участке выполнения работ, материалы дела не содержат.

К оплате и приемке предъявлены также работы по главе 8 "временные здания и сооружения", амортизационные затраты на вахтовый поселок в сумме 133 151,91 руб. (без НДС).

Однако, за работы по возведению вахтового поселка на ПК 54+00 подрядчиком получена оплата по разделам "временные здания и сооружения", "амортизационные затраты на вахтовый поселок" в сумме 17 992 509,28 руб.

Факт приемки указанных работ заказчиком подтверждается представленными в дело актами о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что согласно разделу 1.04 ведомости "Территория для временных зданий и сооружений. МГТ через р. Мал. Дегтярка на ПК 75+28" в перечень работ входили такие виды работ как: рубка густого крупного леса твердых пород с разделкой, транспортировкой (1 га), корчевка пней с перемещением до 30 м. и транспортировкой на 4 км. (1 га), снятие плодородного слоя грунта бульдозером с перемещением до 100 м. в вал (2 225 м.N 3), отсыпка площадки из крупнообломочного ранее взорванного грунта (карьер Филино) с погрузкой экскаватором, транспортировкой (4 880 м3), планировка площадей механизированным способом (6 700 м3), досыпка верхней части площадок толщиной 0,2 м3, разборка площадки экскаватором с погрузкой в автосамосвалы и транспортировкой (6 270 м3).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, работы, которые предъявлены к приемке и оплате согласно акту по форме КС-2 от 10.05.2016, предполагают использование спецтехники. Между тем, первичной документации, подтверждающей выполнение указанных работ, материалы дела не содержат.

Анализ объемов работ, предусмотренных в ведомости, и заявленных фактически к приемке и оплате, свидетельствует о том, что объем работ по актам завышен в два и более раза.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о проведении по делу судебной строительной экспертизы.

Аналогичное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции, и в его удовлетворении было отказано.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, по результатам повторного рассмотрения дела апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, дана оценка совокупности представленных сторонами доказательств в обоснование иска и возражений на него, и сделан вывод о том, что на стороне заказчика не возникло обязательств по оплате работ о выполнении которых истцом заявлено в односторонних актах от 10.05.2016.

Согласно пункту 8.22 контракта, подрядчик обязан вести и ежемесячно предоставлять учетную документацию, в том числе журнал учета выполненных работ по форме КС-6а.

При производстве работ подрядчик не имеет права приступать к последующему этапу без приемки заказчиком скрытых работ (пункт 8.33). Доказательств фиксации спорных работ ни в журнале выполненных работ по форме КС-6а, ни двусторонними актами скрытых работ в дело не представлено, о фактическом выполнении работ истец заявил более чем через два года после заявленного фактического периода выполнения, что не позволяет проверить объемы выполненных работ предъявленных по акту КС-2 N 1 от 10.05.2016.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в назначении по делу строительной экспертизы является правомерным, соответствует установленным обстоятельствам дела, а заявленное истцом ходатайство подлежит отклонению.

Денежные средства для оплаты экспертизы, внесенные ООО "Стройсервис" на депозитный счет суда, подлежат возврату.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.08.2016 по делу N А73-9363/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Тихонову Олегу Валентиновичу с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства 100 000 руб., зачисленные по платежному поручению N 34177 от 22.11.2016 за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко