Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 01АП-7982/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

28 ноября 2016 г.

А38-5617/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" (614094 г. Пермь, ул. Овчинникова, д. 17; ОГРН 1045900072415, ИНН 5902819936)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.09.2016

по делу N А38-5617/2016,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 24.03.2016

N 03-21/36-2015,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" - Палкиной М.В. по доверенности от 01.11.2016 б/н сроком действия до 31.12.2016, Шадриной Е.В. по доверенности от 01.04.2016 б/н сроком действия до 31.12.2016;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Устюговой Е.И. на основании доверенности от 17.11.2016 N 01-13/8565 сроком действия до 31.12.2016;

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" (далее - ООО "Мобильный актив", Общество) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.03.2016 N 03-21/36-2015.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ликофлекс" (далее - ООО "Ликофлекс"), публичное акционерное общество "МегаФон" (далее - ПАО "МегаФон"), общество с ограниченной ответственностью "Мобильный Маркетинг" (далее - ООО "Мобильный Маркетинг", индивидуальный предприниматель Стародумова Марина Александровна (далее - ИП Стародумова М.А., Предприниматель).

Решением от 07.09.2016 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Мобильный актив" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Общество настаивает на том, что оно не является рекламораспространителем, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение законодательства о рекламе.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление выражает несогласие с позицией Общества, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

ПАО "Мегафон" в отзыве на апелляционную жалобу указывает на отсутствие договорных отношений с ООО "Мобильный актив". Ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл и Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

В судебном заседании представители ООО "Мобильный актив" и антимонопольного органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что с целью проверки поступившей из ФАС России информации о поступлении на личный абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого абонент не давал согласия, Управление возбудило дело N 03-21/36-2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 18.08.2015 на абонентский номер +79219678737 поступило следующее сообщение "Кредит наличными до 2 000 000 руб! Звоните 8(812)2447155 одобрим 7SV".

К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, Управление привлекло ООО "Мобильный актив" (определение об отложении рассмотрения дела от 23.11.2015 N 03-21/36-2015).

24.05.2016 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 03-21/36-2015, которым признала ООО "Мобильный актив" рекламораспространителем, а его рекламу "Кредит наличными до 2 000 000 руб! Звоните 8(812)2447155 одобрим 7SV", поступившую на телефонный номер абонента, без его предварительного согласия, ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Письмом от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В ходе проверки Управление установило, что 18.08.2015 на абонентский номер +79219678737 поступило следующее сообщение "Кредит наличными до 2 000 000 руб! Звоните 8(812)2447155 одобрим 7SV", которое было отправлено с номера, принадлежащего номерной емкости ЗАО "СМАРТС-Чебоксары".

03.07.2015 ЗАО "СМАРТС-Чебоксары" (оператор) и ООО "Мобильный актив" (абонент) заключили договор N 451303 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи.

28.02.2009 ООО "Мобильный актив" (исполнитель) и ООО "Мобильный маркетинг" (заказчик) заключили договор N 734, согласно условиям которого исполнитель обязался оказать заказчику услуги информационного характера по обеспечению взаимодействия между заказчиком и оператором сотовой связи посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю. Исполнитель обязался предоставить заказчику доступ (логин и пароль) к электронному интерфейсу.

В соответствии с пунктом 3.3 договора от 28.02.2009 N 734 заказчик обязался формировать поручения на отправку СМС-сообщений при наличии письменного согласия на получение таких сообщений от получателей сообщений. Заказчик самостоятельно и за свой счет предварительно получает такие согласия.

В свою очередь, ООО "Мобильный маркетинг" заключило с ИП Стародумовой М.А. (заказчик) договор от 20.05.2015 N 1235/ММ, по условиям которого Общество обязалось предоставить заказчику комплекс услуг информационно-технического характера по обеспечению взаимодействия между заказчиком и оператором сотовой связи по поводу осуществления SMS-рассылок.

При этом Стародумова М.А. должна была в обязательном порядке заблаговременно получить от абонента, на мобильный телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, которая однозначно идентифицирует абонента как лицо, давшее согласие, и позволяет предъявить указанное согласие исполнителю и/или оператору в случае необходимости по их запросу. Подписанием договора заказчик гарантировал исполнителю наличие у него таких согласий (пункт 3.3.1 договора).

Как установил суд первой инстанции, Общество не оспаривает наличие вышеуказанных правоотношений, а также то, что доставка рассматриваемого SMS-сообщения ООО "Ликофлекс" явилась результатом действий указанных лиц.

Таким образом, из анализа условий договора, заключенного между ООО "Мобильный актив" и ЗАО "СМАРТС-Чебоксары" следует, что Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Исходя из заключенного соглашения, ООО "Мобильный актив" получило доступ к совокупности технических средств оператора, обеспечивающих прием от общества SMS-сообщений и их передачу абонентам.

При этом согласно пункту 2.16 договора N 451303 от 03.07.2015 ООО "Мобильный актив" обязался не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации) для проведения рекламы.

Тем самым Общество осуществляло фактическое доведение сведений о рекламируемых услугах до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, поскольку именно ООО "Мобильный актив" заключило договор с оператором связи, что сделало возможным доставку SMS-сообщения до конечного абонента.

Следовательно, все действия сторон соглашений направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования таких услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Содержание сайта ООО "Мобильный актив" в сети "Интернет" подтверждает приведенные выше выводы.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

SMS-сообщение "Кредит наличными до 2 000 000 руб! Звоните 8(812)2447155 одобрим 7SV" содержит рекламу, следовательно, действия ООО "Мобильный актив" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечному абоненту, в связи с чем ООО "Мобильный актив" обоснованно признано рекламораспространителем.

Позиция Общества о наличии предварительного согласия абонента на распространяемые SMS-сообщения, является ошибочной и не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В рассматриваемом случае абонентом является лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В рассматриваемом случае владельцем номера, на который была осуществлена рассылка рекламного SMS-сообщения, является ООО "Ликофлекс". Оператором связи выступает ПАО "МегаФон".

По мнению Общества, абонент, подписывая договор с оператором связи, автоматически соглашается на получение рекламы от любого отправителя. При этом свою позицию ООО "Мобильный актив" обосновывает пунктом 14.14.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон".

В договоре от 01.02.2014, заключенном между ООО "Ликофлекс" и ОАО "Мегафон" отсутствует условие о согласии абонента на получение рекламных рассылок.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что на дату рассылки спорного SMS-сообщения (18.08.2015) действовали Условия оказания услуг связи в редакции Приказа N 5-СОО-ПО8-10/15 от 07.08.2015, в силу пункта 4.3 которых означает безусловное согласие абонента с Условиями.

Согласно пункту пунктом 14.14.2 Условий оказания услуг связи, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров, работ и услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

Таким образом, анализ вышеуказанного позволяет сделать вывод о том, что договор предусматривает получение согласия на любую рекламу, рекламораспространителем которой является ПАО "МегаФон".

Между тем в рассматриваемых правоотношениях ПАО "МегаФон" не выступало в качестве рекламораспространителя, не состояло в договорных отношениях с кем-либо из лиц, принявших участие в рассылке.

Следовательно, в соответствии с действовавшими на момент осуществления рекламной рассылки Условиями оказания услуг связи ООО "Мобильный актив" не располагало предварительным согласием абонента на получение рекламы.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия ООО "Мобильный актив" по распространению рекламного SMS-сообщения "Кредит наличными до 2 000 000 руб! Звоните 8(812)2447155 одобрим 7SV" без предварительного согласия на то абонента, нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО "Мобильный актив" по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.09.2016 по делу N А38-5617/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей суд относит на заявителя.

На основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возвращению Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.09.2016 по делу N А38-5617/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" (614094 г. Пермь, ул. Овчинникова, д. 17; ОГРН 1045900072415, ИНН 5902819936) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 03.10.2016 N 468 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Кирилова И.А. Смирнова