Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2016 г. N 06АП-5014/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 февраля 2017 г. N Ф03-6422/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

06 октября 2016 г.

А73-18470/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй": Тарунина А.А., представителя по доверенности от 09.08.2016; Богенс А.В., представителя по доверенности от 14.06.2016

от общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия": Нечаева С.С., представителя по доверенности от 01.03.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия"

на решение от 13 июля 2016 г.

по делу N А73-18470/2015

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй" (ИНН 2723076326, ОГРН 1062723006147; место нахождения: 680052, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Горького, д. 37)

к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс- Стройиндустрия" (ИНН 2723093561, ОГРН 1072723004859; место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Комсомольская, д.70)

о взыскании 2 947 490, 59 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия"

к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй"

о взыскании 5 674 381, 93 руб. и об уменьшении цены работ по договорам,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия" о взыскании 2 947 490, 59 руб., составляющих 1 758 489, 07 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договорам субподряда от 18.07.2014 N 48/08 и от 20.08.2014 N 52/10, а также 1 189 001, 52 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договорам субподряда, из которых: 436 800 руб. - по договору субподряда от 18.07.2014 N 48/08 за период с 23.09.2014 по 17.08.2015 (325 дней) и 752 201, 52 руб. - по договору субподряда от 20.08.2014 N 52/10 за период с 21.10.2014 по 17.08.2015. Кроме того, просит взыскать с ответчика неустойку за неисполнение обязательств по договорам субподряда от 18.07.2014 N 48/08 и от 20.08.2014 N 52/10 исходя из общей суммы долга в размере 1 758 489, 07 руб. начиная с 18.08.2015 и ставки 0,2 % от неуплаченной или несвоевременно уплаченной суммы за каждый день просрочки платежа, до момента фактической уплаты задолженности.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО "Гарант-Строй" об уменьшении установленной за проведение работ по договорам подряда N 48/08 от 18.07.2014 и N 52/10 от 20.08.2014 цены на 1 758 489, 07 руб. и о взыскании 6 129 793, 93 руб. стоимости устранения выявленных недостатков.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Альянс-Стройиндустрия" заявило ходатайство об уменьшении размера исковых требований по встречному иску в части взыскания стоимости устранения выявленных недостатков до 5 674 381, 93 руб.

Решением суда от 13 июля 2016 г. первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Альянс-Стройиндустрия" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое судом первой инстанции решение, встречные исковые требования ООО "Альянс-Стройиндустрия" об уменьшении установленной за проведение работ цены по спорным договорам на общую сумму 1 758 489, 07 руб., а также возместить генподрядчику стоимость устранения выявленных недостатков в размере 5 674 381, 93 руб., в удовлетворении требований по первоначальному иску отказать.

В обоснование жалобы приводит доводы о несогласии с выводом арбитражного суда о том, что заключение от 29.02.2016 N 71 и дополнительное заключение специалиста от 25.04.2016 N 71.1 являются недопустимыми доказательствами, поскольку суд обязан был дать соответствующую оценку только в совокупности с мнением специалиста (эксперта), обладающего специальными познаниями в соответствующей области. Указывает на то, что в представленном заявителем дополнении к заключению специалиста имеется экспертный сметный расчет на стоимость ремонта кровли жилого дома N 42б, расположенного по адресу: ул. Широкая в г. Хабаровске, установленные в соответствии с данным расчетом объемы работ совпадают с объемами, установленными локально-сметной документацией, а также актом о приемке выполненных работ от 20.08.2014, соответственно, стоимость работ, предъявленная субподрядчиком, совпадает с ценой работ, установленной договором субподряда и локально-сметным расчетом.

Отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы доводы жалобы поддержал, просил удовлетворить встречные исковые требования, представитель ООО "Гарант-Строй" по доводам жалобы возражал, в удовлетворении жалобы просил отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 18.07.2014 между ООО "Альянс-Стройиндустрия" (Генподрядчик) и ООО "Гарант-Строй" (Субподрядчик) заключен договор субподряда N 48/08 (далее - договор N 48/08), в соответствии с которым Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами работы по устройству кровли, в том числе установка стропил, обрешетка, огнезащита деревянных конструкций, монтаж металлочерепицы, устройство ограждения кровли, устройство водосточных труб и желобов на объекте "Малоэтажная застройка по ул. Осиповка в Краснофлотском районе г. Хабаровска, 1,2 очередь" Жилой дом N 2, 3, а Генподрядчик обязался создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора N 48/08 работы, предусмотренные пунктом 1.1 договора, выполняются в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией в объемах и сроках, согласованных сторонами.

Сроки выполнения работ определены в пункте 3.1 договора N 48/08: начало работ - 21 июля 2014 года, окончание работ - 20 августа 2014 года.

Стоимость выполняемых работ составляет 1 757 092,58 руб., в том числе НДС 18% 268 031,07 руб., в том числе: жилой дом N 2 - 1 010 703,29 руб., в том числе НДС 18% 154 175,08 руб.; жилой дом N 3 - 746 389,29 руб., в том числе НДС 113 855,99 руб.

Стоимость работ является фиксированной и не может быть увеличена в одностороннем порядке (пункт 4.1 договора N 48/08).

Согласно пункту 4.2 договора N 48/08 стоимость работ определяется на основании сметы, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение 1).

В соответствии с пунктом 4.4 договора N 48/08 оплата работ осуществляется на основании согласованных актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3. Генподрядчик в срок до 20- го числа месяца, следующего за отчетным, перечисляет Субподрядчику денежные средства в размере стоимости выполненных работ за отчетный период. При этом обязательство Генподрядчика по оплате работ возникает со дня, следующего за днем подписания актов выполненных работ КС-2 и справок КС-3, и должно быть выполнено не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным.

При просрочке оплаты работы Генподрядчик обязан уплатить Субподрядчику пеню в размере 0,2 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки (пункт 7.8 договора N 48/08).

Установлено, что работы, предусмотренные договором N 48/08, были выполнены ООО "Гарант-Строй" на сумму 1 344 829,03 руб. и сданы Генподрядчику по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2014 NN 1, 2 и справке формы КС-3 от 31.08.2014 N 1.

В настоящее время домам, на которых производились работы, присвоены адреса: г. Хабаровск, ул. Широкая, д. 42 и д. 42 А. На оплату выполненных работ по договору N 48/08 ООО "Гарант- Строй" выставило счет-фактуру N 5 от 31.08.2014 на сумму 1 344 829,03 руб.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" выполненные работы по договору N 48/08 оплатило частично на сумму 672 829,03 руб. платежным поручением N 3967 от 22.09.2014.

Задолженность по договору N 48/08 составила 672 000 руб. 20.08.2014 между ООО "Альянс-Стройиндустрия" (Генподрядчик) и ООО "Гарант-Строй" (Субподрядчик) заключен договор субподряда N 52/10 (далее - договор N 52/10), по условиям которого Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами работы по устройству кровли, в том числе установка стропил, обрешетка, огнезащита деревянных конструкций, монтаж металлочерепицы, устройство ограждения кровли, устройство водосточных труб и желобов на объекте "Малоэтажная застройка по ул. Осиповка в Краснофлотском районе г. Хабаровска, 1,2 очередь" Жилой дом N 1, 4, а Генподрядчик обязался создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора N 52/10 работы, предусмотренные пунктом 1.1 договора, выполняются в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией в объемах и сроках, согласованных сторонами.

В пункте 3.1 договора N 52/10 установлены сроки выполнения работ: начало работ - 20 августа 2014 года, окончание работ - 10 октября 2014 года.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N 52/10 стоимость выполняемых работ составляет 1 757 092,58 руб., в том числе НДС 18% 268 031,07 руб., в том числе: жилой дом N 21- 1 010 703,29 руб., в том числе НДС 18% 154 175,08 руб.; жилой дом N 3 - 746 389,29 руб., в том числе НДС 113 855,99 руб.

Стоимость работ является фиксированной и не может быть увеличена в одностороннем порядке. Стоимость работ определяется на основании сметы, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение 1) (пункт 4.2 договора N 52/10).

Согласно пункту 4.4 договора N 52/10 оплата работ осуществляется на основании согласованных актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3.

Генподрядчик в срок до 20-го числа месяца, следующего за отчетным, перечисляет Субподрядчику денежные средства в размере стоимости выполненных работ за отчетный период. При этом обязательство Генподрядчика по оплате работ возникает со дня, следующего за днем подписания актов выполненных работ КС-2 и справок КС-3, и должно быть выполнено не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным.

При просрочке оплаты работы Генподрядчик обязан уплатить Субподрядчику пеню в размере 0,2 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки (пункт 7.8 договора N 52/10).

Предусмотренные договором N 52/10 работы были выполнены ООО "Гарант-Строй" на сумму 1 586 489,07 руб. и сданы Генподрядчику по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2014 NN 1, 2 и справке формы КС-3 от 30.09.2014 N 1.

Домам, на которых производились работы, присвоены адреса: г. Хабаровск, ул. Широкая, д. 44 и д. 42 Б.

На оплату выполненных работ по договору N 52/10 ООО "Гарант- Строй" выставило счет-фактуру N 38 от 30.09.2014 на сумму 1 586 489,07 руб.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" выполненные работы по договору N 52/10 оплатило частично на сумму 500 000 руб. платежным поручением N 422 от 10.02.2014.

Задолженность по договору N 52/10 составила 1 086 489,07 руб.

Всего задолженность по договорам N 48/08 и N 52/10 составила 1 758 489,07 руб.

Претензией от 05.12.2015, врученной ООО "Альянс-Стройиндустрия" 09.12.2015 (вход. N 995), ООО "Гарант-Строй" требовал в срок до 24.12.2015 оплатить задолженность по договорам субподряда в размере 1 758 489,07 руб. и неустойку в размере 1 189 001,52 руб.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" претензию Субподрядчика оставило без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Гарант-Строй" в арбитражный суд с первоначальным иском.

Кроме того, между ООО "Альянс-Стройиндустрия" (Генподрядчик) и ООО "Гарант-Строй" (Субподрядчик) был заключен договор субподряда N 5/04 от 27.03.2014 (далее - договор N5/04), согласно которому субподрядчик обязался выполнить работы по устройству кровли, в том числе установка стропил, обрешетка, огнезащита деревянных конструкций, монтаж металлочерепицы, устройство ограждения кровли, устройство водосточных труб и желобов на объекте "Малоэтажная застройка по ул. Осиповка в Краснофлотском районе г. Хабаровска, 1, 2 очередь" Жилой дом N6, а Генподрядчик обязался создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 договора N 5/04: начало работ - 01 апреля 2014 года, окончание работ - 10 мая 2014 года.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N 5/04 стоимость выполняемых работ составляет 674 454,41 руб., в том числе НДС 18% 102 882,88 руб. Стоимость работ является фиксированной и не может быть увеличена в одностороннем порядке. 18.04.2014 между ООО "Альянс-Стройиндустрия" (Генподрядчик) и ООО "Гарант-Строй" (Субподрядчик) был заключен договор субподряда N 25/04 (далее - договор N 25/04), согласно которому Субподрядчик обязался выполнить работы по устройству кровли, в том числе установка стропил, обрешетка, огнезащита деревянных конструкций, монтаж металлочерепицы, устройство ограждения кровли, устройство водосточных труб и желобов на объекте "Малоэтажная застройка по ул. Осиповка в Краснофлотском районе г. Хабаровска, 1,2 очередь" Жилой дом N5, а Генподрядчик обязался создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения работ по договору N 25/04 установлены следующие: начало работ - 21 апреля 2014 года, окончание работ - 15 мая 2014 года (пункт 3.1).

В соответствии с пунктом 4.1 договора N 25/04 стоимость выполняемых работ составляет 674 454,41 руб., в том числе НДС 18% 102 882,88 руб.

Стоимость работ является фиксированной и не может быть увеличена в одностороннем порядке.

Арбитражным судом установлено, что работы по договорам N 5/04 и N 25/04 были выполнены ООО "Гарант-Строй" и сданы, а ООО "Альянс-Стройиндустрия" данные работы приняты и оплачены.

Спора в отношении данных обстоятельств между сторонами нет.

После ввода домов в эксплуатацию им присвоены адреса: г. Хабаровск, ул. Широкая, д. 40 и д. 40А.

В ходе эксплуатации многоквартирных домов, на которых ООО "Гарант-Строй" проводились работы, были выявлены следующие недостатки по кровле:

- под коньковыми элементами имеется сквозной зазор;

- скаты из металлочерепицы выполнены со смещением рядом расположенных листов, без соединения их по верхней волне;

- в местах примыкания кровли с вентиляционными шахтами не качественно выполнено соединение верхнего фартука с вентиляционной шахтой, монтаж некоторых водоотводных элементов кровли, а также в ряде случаев их полное отсутствие и подмена одних другими, например: фартуки вокруг вентиляционных шахт заменены ендовыми;

- в кровле жилого дома N 3 не качественно выполнены работы по монтажу несущих элементов деревянных конструкций, а именно отсутствуют несколько несущих стоек и отсутствуют болтовые соединения деревянных прогонов;

- в конструкциях балконных козырьков домов 1, 2, 3, 4, 5, 6 уменьшен уклон (не соответствует проекту) и не выполнен проектный узел.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" направляло в адрес ООО "Гарант- Строй" претензии от 24.12.2014 N 505/12, от 16.03.2015 N 153/03, от 06.04.2015 N 204/04, от 05.05.2015 N 255/05 с требованием об устранении выявленных недостатков в выполненных работах.

05.02.2016 ООО "Альянс-Стройиндустрия" заключило с ООО "Независимая экспертиза и оценка" договор на оказание услуг N 71 с целью производства экспертизы на предмет установления недостатков в выполненных работах по устройству кровель жилых домов, расположенных по адресам: г. Хабаровск, ул. Широкая, дома 44, 42, 42а, 426, 40, 40а; определения причин возникновения дефектов и определения стоимости устранения дефектов кровли.

Специалистом ООО "Независимая экспертиза и оценка" Кузнецовым Андреем Владимировичем по результатам обследования кровли многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г. Хабаровск, ул. Широкая, дома 44, 42, 42а, 426, 40, 40а, было подготовлено заключение специалиста от 29.02.2016 N 71 и впоследствии дополнение к заключению специалиста от 25.04.2016 N 71.1.

Основываясь на выводах заключения специалиста от 29.02.2016 N 71, ООО "Альянс-Стройиндустрия" 02.03.2016 направило в адрес ООО "Гарант- Строй" претензию с требованием об уменьшении установленной за проведение работ по договорам подряда N 48/08 от 18.07.2014 и N 52/10 от 20.08.2014 цены на 1 758 489,07 руб. и возмещении стоимости устранения выявленных недостатков в размере 6 129 793,93 руб.

Поскольку ООО "Гарант-Строй" недостатки не устранило, претензии оставило без удовлетворения, ООО "Альянс-Стройиндустрия" обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Арбитражным судом установлен факт выполнения ООО "Гарант-Строй" работ по договору N 48/08 (устройство кровли многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Хабаровск, ул. Широкая, дома NN 42 и 42 А) на сумму 1 344 829,03 руб., который подтвержден представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2014 NN 1, 2 и справкой формы КС-3 от 31.08.2014 N 1.

Акты КС-2 подписаны ООО "Альянс-Стройиндустрия" без замечаний.

Задолженность ООО "Альянс-Стройиндустрия" перед ООО "Гарант- Строй" по оплате выполненных работ по договору N 48/08 составляет 672 000 руб.

В подтверждение выполнения работ по договору N 52/10 (устройство кровли многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Хабаровск, ул. Широкая, дома NN 44 и 42Б) на сумму 1 586 489,07 руб.

ООО "Гарант- Строй" представлены в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2014 N N 1, 2 и справка формы КС-3 от 30.09.2014 N 1.

Указанные акты КС-2 подписаны ООО "Альянс-Стройиндустрия" без замечаний.

Задолженность ООО "Альянс-Стройиндустрия" перед ООО "Гарант- Строй" по оплате выполненных работ по договору N 52/10 составила 1 086 489,07 руб.

Всего задолженность по договорам N 48/08 и N 52/10 составила 1 758 489,07 руб.

Доказательства оплаты долга в указанном размере ООО "Альянс- Стройиндустрия" не представило (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая на первоначальный иск и обосновывая встречный иск ООО "Альянс-Стройиндустрия" ссылается на наличие недостатков в результатах выполненных ООО "Гарант-Строй" работ по договорам N 5/04, N 25/04, N 48/08 и N 52/10, которые субподрядчиком не устранены.

На основании пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из указанных норм права следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО "Альянс-Стройиндустрия" представлено заключение специалиста ООО "Независимая экспертиза и оценка" Кузнецова А.В. от 29.02.2016 N 71 и дополнение к заключению специалиста от 25.04.2016 N 71.1, а также претензии об устранении недостатков от 24.12.2014 N 505/12, от 16.03.2015 N 153/03, от 06.04.2015 N 204/04, от 05.05.2015 N 255/05, от 13.05.2015 N 271/05, которые направлялись в адрес ООО "Гарант-Строй".

Между тем, как установлено судом, субподрядчик не уклонялся от устранения недостатков выполненных работ, а устранял их.

Письмом от 02.04.2015 исх.N 70/05 ООО "Гарант-Строй" уведомляло ООО "Альянс-Стройиндустрия" об устранении в полном объеме замечаний, указанных в претензии от 16.03.2015 N 153/03, и просило погасить задолженность.

В период с июня 2015 года и до обращения ООО "Гарант-Строй" в арбитражный суд с первоначальным иском претензий относительно недостатков работ ООО "Альянс-Стройиндустрия" не заявляло.

Только после предъявления ООО "Гарант-Строй" иска в арбитражный суд ООО "Альянс-Стройиндустрия" обратилось в ООО "Независимая экспертиза и оценка" для проведения исследования результатов выполненных работ по устройству кровли спорных многоквартирных домов.

Согласно заключению специалиста N 71 от 29.02.2016, в выполненных работах по устройству кровель жилых домов, расположенных по адресу: г. Хабаровск, ул. Широкая, д. 44, 42, 42а, 426, д. 40, д. 40а имеются недостатки. Кровли не соответствуют требованиям действующих строительных норм и правил и проекта.

По мнению специалиста, недостатки являются результатом некачественного выполнения работ подрядчиком ООО "Гарант-Строй" и результатом отклонений от строительных норм и правил при выполнении работ.

Стоимость устранения выявленных недостатков, допущенных при выполнении работ по устройству жилых домов расположенных по адресу: г. Хабаровск, ул. Широкая, д.44, 42, 42а, 42б, 40, 40а, составляет 7 888 282 руб.

Из дополнения к заключению специалиста от 25.04.2016 N 71.1 следует, что стоимость устранения недостатков кровли составляет 19 022, 406 руб.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска в силу следующего.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В рассматриваемом случае право на устранение генподрядчиком недостатков в работах субподрядчика собственными силами либо силами привлеченных организаций предусмотрено пунктом 7.3.3 договоров субподряда.

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 16 Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, при направлении в разумный срок после обнаружения недостатков уведомления подрядчику, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Таким образом, заказчик (или в данном случае генподрядчик), обращаясь в суд с требованием о возмещении своих расходов на устранение недостатков, должен на момент обращения в суд, уже понести расходы на устранение таких недостатков.

Доказательств устранения недостатков работ своими силами или силами привлеченных третьих лиц, ООО "Альянс-Стройиндустрия", в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представило.

Следовательно, расходы на устранение недостатков ООО "Альянс-Стройиндустрия" не понесло.

Заключение специалиста от 29.02.2016 N 71 и дополнение к заключению специалиста от 25.04.2016 N 71.1 не приняты арбитражным судом в качестве надлежащих и достоверных доказательств наличия недостатков и стоимости устранения таких недостатков, поскольку выводы заключения специалиста от 29.02.2016 N 71 и дополнения к заключению специалиста от 25.04.2016 N 71.1 носят противоречивый характер. Кроме того, дополнение к заключению специалиста от 25.04.2016 N 71.1 было подготовлено без повторного осмотра результата работ и выполнения необходимых замеров.

Как пояснил специалист, расчеты стоимости устранения недостатков производились исходя из объемов работ, указанных в рабочей документации по отдельным домам; договоры, локальные сметные расчеты и акты приемки выполненных работ на исследование не были представлены.

Вместе с тем, субподрядчик выполнял работы по устройству кровли спорных жилых домов не в полном объеме, а только в части тех видов работ, которые были указаны в договорах субподряда и локальных сметных расчетах.

По факту выполненный субподрядчиком объем работ по монтажу кровли был меньше объема всей кровли согласно рабочей документации и сметам.

По утверждению представителя ООО "Гарант-Строй", частично работы выполнялись ООО "Альянс-Стройиндустрия" самостоятельно.

Указанные обстоятельства подтверждаются разницей объемов и стоимости работ в локальных сметных расчетах и актах выполненных работ. Стоимость предъявленных к оплате работ на основании подписанных актов КС-2 ниже предусмотренной договорами и сметами к ним.

В связи с чем, правомерен вывод арбитражного суда о том, что изложенные обстоятельства вызывают обоснованные сомнения в достоверности выводов специалиста.

Ходатайств о назначении экспертизы заявлено не было сторонами ни в суде первой, ни второй инстанции.

Таким образом, ООО "Альянс-Стройиндустрия" не доказало, что соразмерное уменьшение цены работ по договорам N 48/08 и N 52/10 должно составлять 1 758 489,07 руб., а также не представило доказательств несения расходов на устранение недостатков в сумме 5 674 381, 93 руб.

На основании изложенного в удовлетворении встречного иска правомерно отказано.

Согласно пункту 6 статьи 753 и статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы.

Доказательств того, что в выполненных субподрядчиком работах по договорам N 48/08 и N 52/10 имеются существенные и неустранимые недостатки в материалы дела не представлено, что не является основанием не оплачивать выполненные работы.

Таким образом, исковое требование ООО "Гарант-Строй" по первоначальному иску о взыскании основного долга в сумме 1 758 489,07 руб. подлежит удовлетворению.

ООО "Гарант-Строй" также заявлено требование по первоначальному иску о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ в сумме 1 189 001, 52 руб. и неустойки, начисленной с 18.08.2015 до даты фактической уплаты суммы долга, исходя из суммы долга 1 758 489, 07 руб. и ставки 0,2% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Одним из способов обеспечения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.8 договоров N 48/08 и N 52/10 предусмотрено, что при просрочке оплаты работы Генподрядчик обязан уплатить Субподрядчику пеню в размере 0,2% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Расчет неустойки произведен ООО "Гарант-Строй" в соответствии с пунктом 7.8 договоров исходя из суммы долга по каждому договору за период просрочки оплаты по договору N 52/10 - с 21.10.2014 по 17.08.2015, по договору N 48/08 - с 23.09.2014 по 17.08.2015.

Неустойка, согласно расчету истца, составила 1 189 001, 52 руб.

Расчет ООО "Альянс-Стройиндустрия" не оспорен.

Судом расчет неустойки проверен и признан верным.

Ходатайство об уменьшении начисленной неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Альянс-Стройиндустрия" не заявлено.

При таких обстоятельствах исковое требование ООО "Гарант-Строй" по первоначальному иску о взыскании с ООО "Альянс-Стройиндустрия" неустойки в сумме 1 189 001, 52 руб. заявлено обоснованно и правомерно удовлетворено арбитражным судом.

Согласно разъяснениями, содержащимися в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Исковое требование о взыскание с ответчика неустойки, рассчитанной за период, начиная с 18.08.2015 по день фактического исполнения обязательства, соответствует положениям пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 и, следовательно, также является правомерным и подлежит удовлетворению.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены или изменения принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13 июля 2016 г. по делу N А73-18470/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев