Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 07АП-4489/16

г. Томск

20 декабря 2016 г.

Дело N А45-17738/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2016.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: С.В. Кривошеиной, Л.А. Колупаевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.В. Фаст

от истца: без участия, извещен;

от ответчика: без участия, извещен;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07 апреля 2016 года по делу N А45-17738/2015 (судья И.В. Киселева)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" (652708, Кемеровская область, город Киселевск, улица Горького, 1, ОГРН 1084211001775, ИНН 4211022716)

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (Центр фирменного транспортного обслуживания Западно-Сибирский территориальный Центр фирменного транспортного обслуживания) (107174, город Москва, улица Новая Басманная, 2; 630004, город Новосибирск, улица Дмитрия Шамшурина, 33, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

о взыскании 192 960 рублей штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" (далее - истец, ООО "Разрез Киселевский") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ответчик, ОАО "РЖД") о взыскании штрафа в сумме 192 960 руб. за задержку перевозчиком приема вагонов с железнодорожного пути необщего пользования в период с 01.09.2014 по 27.09.2014.

Решением от 07.04.2016 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-17738/2015 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Разрез Киселевский" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушением норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит его отменить полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции не рассмотрены заявленные истцом исковые требования о взыскании штрафа за задержку по вине перевозчика приема вагонов с железнодорожных путей необщего пользования, фактически суд, подменив в заявленных требованиях понятие "прием вагонов" понятием - "уборка вагонов", понятие "железнодорожные пути необщего пользования" понятием "приемоотправочные (выставочные) пути", рассмотрел иные, не заявлявшиеся истцом требования о взыскании штрафа за задержку уборки вагонов, а, не установив таковых в заключенном сторонами договоре, отказал в иске; в данном случае применимы положения статьи 100 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта), поскольку заключенным между сторонами договором не предусмотрена возможность задержки ответчиком приема вагонов с железнодорожного пути необщего пользования на выставочные пути станции общего пользования и отсутствуют условия о необходимом времени, в течение которого ответчик вправе не принимать вагоны с момента получения уведомления истца, следовательно, вагоны должны быть приняты ответчиком незамедлительно после получения уведомления владельца о готовности их к передаче; отказ суда первой инстанции в удовлетворении иска со ссылкой на то, что в договоре не предусмотрен срок уборки перевозчиком вагонов с выставочных путей, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку выставочные железнодорожные пути располагаются на путях общего пользования станции Углерод и истец не мог заявить требование о взыскании штрафа за нарушение ответчиком срока уборки вагонов с его же путей общего пользования; судом первой инстанции применен неподлежащий применению пункт 3.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26 (далее Приказ МПС РФ N 26), который спорные отношения не регулирует.

Ответчик в соответствии со статьей 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

Определением апелляционного суда от 01.08.2016 приостановлено производство по делу N А45-17738/2015 до вступления в законную силу судебного акта по делу N А45-20055/2015.

От ООО "Разрез Киселевский" поступило ходатайство о возобновлении производства по делу N А45-17738/2015.

Определением от 14.12.2016, с учетом того, что обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу N NА45-17738/2015 в настоящее время полностью устранены, производство по настоящему делу возобновлено на основании статьи 146 АПК РФ.

Поскольку возражений относительно рассмотрения дела в отсутствие представителей сторон в суд апелляционной инстанции не поступило, суд перешел к рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся сторон.

Определением от 14.12.2016 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Павлюк Т.В. на судью Колупаеву Л.А., в связи с чем в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство производится с самого начала.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что между ОАО "РЖД" и ОАО "Разрез Киселевский" (ОАО "Разрез Киселевский" (преобразовано в ООО "Разрез Киселевский") был заключен договор N 88-Н на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Разрез Киселевский" при станции Углерод Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в редакции протокола разногласий от 22.03.2007, дополнительного соглашения N 11 от 24.06.2015 (далее - договор), предметом которого является эксплуатация перевозчиком железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу, примыкающего к продолжению пути N 3 станции Углерод через стрелку N 7 (пункт 1.1 договора).

Развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования составляет 29,006 км (пункт 3 договора).

В силу пункта 5 договора сдаваемые на железнодорожный путь необщего пользования вагоны, подаются локомотивом перевозчика на приемоотправочные (выставочные) пути N 3, 5, 7 станции Углерод, дальнейшее продвижение производится локомотивом владельца Возвращаемые с железнодорожного пути необщего пользования вагоны доставляются локомотивом владельца на эти же пути (пункт 6 договора).

Передача вагонов на железнодорожный путь необщего пользования владельца и возврат вагонов обратно оформляется памятками приемосдатчика на подачу и уборку вагонов формы ГУ-45 или ГУ 45ВЦ за обоюдными подписями товарных кассиров-приемосдатчиков перевозчика и приемосдатчика владельца (пункт 8 договора).

Сдача вагонов на железнодорожный путь необщего пользования и возврат обратно производится по уведомлению (пункт 11 договора).

В соответствии с пунктом 11.1 договора уведомление о предстоящей сдаче вагонов на железнодорожный путь необщего пользования владельца передается товарным кассиром-приемосдатчиком станции Углерод приемосдатчику владельца круглосуточно по телефону не позднее, чем за 2 часа до предстоящей передачи вагонов, с записью в книге уведомлений формы ГУ-2 или ГУ2-ВЦ.

Пунктом 11.2 договора предусмотрено, что уведомление о предстоящей выдаче вагонов с железнодорожного пути необщего пользования передается приемосдатчиком владельца товарному кассиру-приемосдатчику станции Углерод круглосуточно по телефону не позднее, чем за 2 часа до предъявления вагонов к сдаче с записью в книге уведомлений формы ГУ-2а Вц и с последующим подтверждением в письменном виде по форме ГУ-2бВЦ.

В пунктах 12, 12.1 договора указано, что владелец организует погрузку угля маршрутами и одиночными вагонами парка ОАО "РЖД", собственными и арендованными вагонами, в соответствии с принятыми заявками на перевозку грузов и действующим на дороге планом формирования грузовых поездов. Возврат вагонов с железнодорожного пути необщего пользования производится следующим порядком: груженые маршруты сдаются перевозчику сформированными составами, установленного веса или длины в соответствии с принятыми заявками и действующим на дороге планом формирования грузовых поездов, выдача на станцию Углерод осуществляется всем составом.

Ссылаясь на то, что в период с 01.09.2014 по 27.09.2014 при выдаче ООО "Разрез Киселевский" груженых вагонов со своего железнодорожного пути необщего пользования со стороны ОАО "РЖД" допущена задержка в их приеме, в связи с чем вагоны простаивали в ожидании их приема перевозчиком, истец направил ответчику претензию от 17.08.2015 об уплате 192 960 руб. штрафа, начисленного в соответствии со статьей 100 Устава железнодорожного транспорта.

Неисполнение требований претензии, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для взыскания неустойки, предусмотренной статьей 100 Устава железнодорожного транспорта, ввиду несогласования сторонами условия о сроке уборки перевозчиком вагонов с приемоотправочных (выставочных) путей N 3, 5, 7 станции Углерод.

Арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 793 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по перевозке стороны несут ответственность, установленную настоящим Кодексом, транспортными уставами и кодексами, а также соглашением сторон.

В силу статьи 309 ГК РФ перевозчик должен был исполнять свои обязательства, исходя из требований разумности, добросовестности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно абзацу 2 статьи 100 Устава железнодорожного транспорта за задержку по вине перевозчика приема вагонов с железнодорожных путей необщего пользования перевозчик уплачивает грузоотправителю штраф в размере 0,2 размера минимального размера оплаты труда за каждый час задержки каждого вагона. Штраф начисляется за все время задержки с момента нарушения предусмотренных соответствующими договорами сроков подачи, уборки вагонов. За задержку цистерн размер штрафа, предусмотренный в настоящей статье, увеличивается в два раза. Задержка вагонов менее чем на пятнадцать минут в расчет не принимается, задержка вагонов от пятнадцати минут до одного часа принимается за полный час.

Нормами статьи 797 ГК РФ, статьи 120 Устава железнодорожного транспорта установлен обязательный претензионный порядок урегулирования спора с перевозчиком до предъявления к нему иска.

Учитывая предмет предъявленного истцом искового требования - о взыскании штрафа по статье 100 Устава железнодорожного транспорта за задержку приема вагонов с железнодорожных путей необщего пользования, доказыванию подлежат обстоятельства наличия у истца статуса грузоотправителя или грузополучателя, момент, с которым данная норма права связывает определение неправомерной просрочки в задержке перевозчиком приема вагонов, поданных к месту передачи с путей необщего пользования.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что истец подтвердил наличие статуса грузоотправителя, представив дубликаты накладных.

Истец приводит доводы о том, что срок подачи и уборки вагонов согласован сторонами в пункте 17 договора N 88-Н, в таблице N8 Единого технологического процесса работы пути необщего пользования и станции Углерод (ЕТП), с учетом протокола корректировки ЕТП, период времени 2 часа, предусмотренный договором N 88-Н, включает в себя, в том числе время, отведенное на приемосдаточные операции (30 мин.), а также время хода состава от станции Угольная до станции Углерод (10 мин.).

В соответствии с пунктом 3.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 года N 26 (далее - Правила), условие о сроках на уборку вагонов с мест погрузки, выгрузки и железнодорожных выставочных путей необщего пользования устанавливается с учетом технологии работы станции примыкания и железнодорожного пути необщего пользования и согласовывается сторонами в договорах на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договорах на подачу и уборку вагонов. Такой срок исчисляется с момента передачи уведомления о завершении грузовой операции, но не менее чем через 2 часа после его приема, с последующим письменным подтверждением владельцем, пользователем или контрагентом железнодорожного пути необщего пользования.

Суд первой инстанции, исходя из буквального толкования условий договора N 88-Н в порядке, предусмотренном статьей 431 ГК РФ, сопоставления условий, содержащихся в пунктах 11, 11.1, 11.2 и 17 договора, таблицы N8 ЕТП, с другими условиями и смыслом договора в целом, выяснения действительной общей воли сторон, с учетом цели договора, пришел к выводу о том, что сторонами не согласовано условие о сроке уборки перевозчиком вагонов с приемоотправочных (выставочных) путей NN3, 4, 5, 7 станции Углерод.

Действительно, в договоре стороны не согласовали время, в течение которого перевозчик после получения от владельца уведомления обязан принять вагоны с путей необщего пользования, иного из содержания договора не следует.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что при отсутствии условия о сроке исполнения обязательства, он подлежал установлению по правилам, предусмотренным пунктом 2 статьи 314 ГК РФ (в редакции, действующей на дату возникновения спорных правоотношений).

В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства (абзац второй пункта 2 статьи 314 ГК РФ).

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (абзац третий пункта 2 статьи 314 ГК РФ).

По условиям заключенного договора стороны определили обязанность перевозчика (ОАО "РЖД") подавать вагоны своим локомотивом на принадлежащие ему на приемоотправочные (выставочные) пути N 3, 5, 7 станции Углерод для дальнейшего их продвижения локомотивом владельца на свои пути необщего пользования.

Обратно вагоны на приемоотправочные (выставочные) пути N 3, 5, 7 станции Углерод со своего пути необщего пользования доставляет владелец своим локомотивом, где их прием осуществляет перевозчик.

Из условий договора следует, что сторонами согласовано взаимное осуществление обязательств как перевозчиком по сдаче вагонов на железнодорожный путь необщего пользования, так и владельцем - по их возврату на основании уведомления по принятой форме, передаваемого круглосуточно по телефону не позднее, чем за 2 часа до предъявления вагонов к сдаче (пункты 11.1, 11.2 договора).

При этом, договором N 88-Н не предусмотрена возможность задержки приема вагонов на выставочные пути и совершения приемосдаточных операций по причинам, не зависящим от владельца железнодорожного пути необщего пользования; условия договора не содержат положений о необходимом времени, в течение которого станция вправе не принимать вагоны с момента получения уведомления.

Из указанных условий договора о взаимных одинаковых обязательствах по соблюдению установленного времени уведомления, следует вывод, с учетом Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденного сторонами Единого технологического процесса работы железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Разрез Киселевский" при станции Углерод Западно-Сибирской железной дороги (далее - ЕТП), что период времени 2 часа включает в себя, в том числе время, отведенное на приемосдаточные операции (30 мин.), а также время хода состава от станции Угольная до станции Углерод (10 мин.).

Таким образом, обязанность приема вагонов у ОАО "РЖД" возникает незамедлительно после истечения срока, указанного в уведомлении, который не может быть ранее, чем 2 часа с момента направления уведомления, поскольку разумным сроком для уборки вагонов в спорных отношениях являются 2 часа с момента направления уведомления, что соответствует положениями пункта 2 статьи 314 ГК РФ, практике делового оборота в сфере перевозочных отношений между ветвевладельцем и ОАО "РЖД", согласованного сторонами в ЕТП и договоре (пункт 30 договора).

Требования об уборке вагонов отражены в уведомлениях о завершения грузовой операции или передаче вагонов на выставочный путь, которые представлены истцом в материалы дела, ответчик не оспаривает время их подачи.

Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 45 утверждены Правила составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом (далее - Правила N 45).

Согласно пункту 3.1. Правил N 45 акт общей формы составляется на станциях для удостоверения следующих обстоятельств: задержки вагонов; отказа или уклонения грузоотправителя, грузополучателя, владельца железнодорожного пути необщего пользования и других юридических и физических лиц от подписания документов, предусмотренных технологией работы железнодорожного транспорта (учетной карточки выполнения заявки на перевозку, накопительной карточки, акта о повреждении вагона, акта о повреждении контейнера, памятки приемосдатчика, ведомости подачи и уборки вагонов и других); в других случаях, предусмотренных технологией работы железнодорожного транспорта и правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Согласно п. 3.2.4 Правил N 45, ни перевозчик, ни грузополучатель не имеет право отказаться от подписания акта общей формы. При несогласии с содержанием акта общей формы перевозчик или грузополучатель вправе изложить свое мнение. В этом случае необходимо в акте общей формы напротив подписи указать: "С разногласиями" или "С возражением".

Акты общей формы, составленные истцом, содержащие сведения о задержке в приемке вагонов, имеют отметки об отказе перевозчика от их подписи.

Доказательств обратного, ответчиком не представлено.

Следовательно, факт ожидания приемки вагонов подтвержден представленными истцом актами общей формы.

В связи с установленными обстоятельствами, представленные ООО "Разрез Киселевский" уведомления, памятки приемосдатчика, ведомости подачи и уборки вагонов и акты общей формы, составленные истцом в одностороннем порядке, являются доказательствами, достаточными для привлечения ответчика к ответственности.

Согласно представленным в материалы дела уведомлениям о завершения грузовой операции или передаче вагонов на выставочный путь, памяткам приемосдатчика на уборку вагонов, ведомостями подачи и уборки вагонов, актам общей формы, общее количество времени задержки приема готовых к выдаче вагонов с железнодорожного пути необщего пользования в сентябре 2014 года составило 9648 вагоночасов.

Доводы ответчика о неверном расчете истца суммы штрафа в связи, изложенные в письменных дополнениях к возражениям ОАО "РЖД" (л.д. 36-37) и размере штрафа в сумме 182 240 руб., апелляционный суд признает необоснованными.

По мнению ответчика, истец неверно рассчитал время задержки вагонов, включив в него время, отведенное на приемо-сдаточные операции, а также время хода состава от станции Угольная до станции Углерод.

Согласно Таблицы N 8 ЕТП "Расчет технологического срока оборота вагонов на железнодорожном пути необщего пользования ООО "Разрез Киселевский" в редакции Протокола корректировки единого технологического процесса работы железнодорожного пути необщего пользования ООО "Разрез Киселевский" и станции примыкания Углерод Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РДЖ", период времени 2 часа, предусмотренный договором включает в себя, в том числе время, отведенное на приемосдаточные операции (0,5 часа, т. е. 30 мин.), время хода состава от станции Угольная до станции Углерод (0,16 часа, т.е. 10 мин.), а свою очередь ответчик, ссылаясь, на 0,21 часа пути следования, учитывает время следования вагонов со станции Углерод на станцию Угольная, что не соответствует фактическому пути следования вагонов и обстоятельствам дела.

Учитывая, что факт просрочки приема готовых к выдаче вагонов с железнодорожного пути необщего пользования за сентябрь 2014 года материалами дела подтверждён и ответчиком не опровергнут, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для применения к ответчику меры ответственности в виде штрафа, начисленного на основании статьи 100 Устава железнодорожного транспорта.

Расчет штрафа, составленный истцом, судом апелляционной инстанции проверен, является правильным, соответствует положениями статьи 100 Устава железнодорожного транспорта и материалам дела.

Иного ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Претензионный порядок, предусмотренный статьей 120 Устава железнодорожного транспорта, истцом соблюден.

Обстоятельств, освобождающих ответчика от ответственности, судом апелляционной инстанции не установлено, соответствующих доводов со стороны ответчика не заявлено и доказательств тому не представлено.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявлено о применении статьи 333 ГК РФ и уменьшении размера штрафа на 50 % (л.д. 24-30).

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 60 Постановление Пленума ВС РФ N 7).

В силу пункта 69 Постановления Пленума ВС РФ N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснено в пункте 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений. На основании доказательств арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие не установлены. Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198).

Согласно пункту 72 Постановления Пленума ВС РФ N 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В силу пункта 75 Постановления Пленума ВС РФ N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. При этом выплата кредитору неустойки предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2015 N 5-КГ14-131).

В соответствии с пунктом 36 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 года N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", в случае установления арбитражным судом, при рассмотрении конкретного спора, явной несоразмерности подлежащего уплате штрафа последствиям нарушения обязательств, суд вправе, в соответствии со статьей 333 ГК РФ уменьшить его размер.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 Постановления Пленума ВС РФ N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Как следует из материалов дела, ответчик, заявляя о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, каких-либо доказательств чрезмерности штрафа, начисленного истцом, на основании статьи 100 Устава железнодорожного транспорта, апелляционной инстанции не представил (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Отсутствие у истца убытков, каких-либо иных неблагоприятных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств, не может быть признано безусловным основанием для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка (штраф, пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, и наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

Доводы ответчика о наличии оснований для уменьшения неустойки не основаны на доказательствах, свидетельствующих об исключительности сложившейся ситуации.

Ссылка ответчика на пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в обоснование снижения размера штрафа, не может быть учтена апелляционным судом, поскольку в силу пункта 84 Постановления N 7 пункты 1, 3 - 7, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" не подлежат применению.

Принимая во внимание установленный факт допущенного нарушения, отсутствие доказательств того, что возможный размер убытков истца, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленного штрафа и размер штрафа, установленный законом, явно несоразмерен последствиям нарушения ответчиком своих обязательств в рассматриваемом случае, нарушения носят систематический характер, оснований для снижения, заявленного истцом размера штрафа, апелляционный суд не усматривает.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявленных истцом требований и о наличии оснований для взыскания установленного законом штрафа в размере 192960 руб. (9648 вагоначаса х 0,2 х 100 руб.).

Учитывая, что ответственность перевозчика презюмируется (статья 796 Гражданского кодекса Российской Федерации), принимая во внимание наличие оснований для применения правил определения срока исполнения обязательства по правилам абзаца второго пункта 2 статьи 314 ГК РФ, а также то, что отсутствие срока исполнения перевозчиком своего обязательства по приему, в данном случае груженых вагонов, приводит к созданию ситуации непринятия вагонов к перевозке в течение неограниченного времени, и в обратной ситуации - не исключает неисполнения обязательства со стороны владельца перед перевозчиком по неприему на свои пути необщего пользования с выставочных путей прибывших вагонов, доводы ОАО "РЖД" о необоснованности требований ООО "Разрез Киселевский" о взыскании штрафа за задержку приема вагонов при доказанности факта просрочки, отклоняются апелляционным судом, оснований для отказа в иске не имелось (статьи 65, 68, часть 7 статьи 71, статья 81, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Иной подход повлечет за собой освобождение ответчика от неблагоприятных последствий нарушения обязательства по обстоятельствам, за которые ОАО "РЖД" должно отвечать.

В соответствии с пунктом 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270 АПК РФ, неправильное применение норм материального права, неприменение закона, подлежащего применению, является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при вынесении решения от 07.04.2016 судом первой инстанции были допущены нарушения норм материального и процессуального права, неправильное применение норм материального права, в связи с чем на основании пункта 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене.

В связи с удовлетворением требований апелляционной жалобы и иска расходы истца по государственной пошлине в общем размере 9789 руб. (6789 руб., платежное поручение N 3787 от 24.08.2015 - по иску; 3000 руб., платежное поручение N 1311 от 26.04.2016 - по апелляционной жалобе) подлежат отнесению на ответчика в соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07 апреля 2016 года по делу N А45-17738/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные Дороги" (107174, город Москва, улица Новая Басманная, 2; 630004, город Новосибирск, улица Дмитрия Шамшурина, 33, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" (652708, Кемеровская область, город Киселевск, улица Горького, 1, ОГРН 1084211001775, ИНН 4211022716) 192 960 руб. штрафа за задержку приема вагонов с железнодорожных путей необщего пользования, 9789 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

С.В. Кривошеина Л.А. Колупаева