Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 20АП-3801/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 14 марта 2017 г. N Ф10-482/17 настоящее постановление изменено

г. Тула

21 ноября 2016 г.

Дело N А62-2297/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.11.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Тучковой О.Г. и Сентюриной И.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кондратеня Е.В., при участии от истца по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (ОГРН 1126714000940, ИНН 6714033066) - представителя Подберезко Д.В. (доверенность от 13.05.2016), от ответчика по первоначальном иску - индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича (ОГРН 304673104700272, ИНН 672900075356) - представителя Малиновского Г.А. (доверенность от 12.01.2016), рассмотрев с использованием систем видеоконференц-связи в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, уточненное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" к индивидуальному предпринимателю Ковалеву Вячеславу Николаевичу о расторжении договора подряда от 16.06.2014, взыскании 28 401 341 рубля 93 копеек убытков, неустойки в сумме 5 586 200 рублей за нарушение срока выполнения четвертого этапа работ, неустойки в сумме 5 428 800 рублей за нарушение сроков выполнения пятого этапа работ, стоимости услуг в сумме 716 878 рублей 80 копеек, и встречное уточненное исковое заявление индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" о признании договора от 16.06.2014 недействительной сделкой, взыскании 9 685 975 рублей 78 копеек задолженности по оплате выполненных работ, 4 968 805 рублей 58 копеек неустойки, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (далее - истец по первоначальному иску, ООО "Терминал Никольский", общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к индивидуальному предпринимателю Ковалеву В.Н. (далее - ответчик по первоначальному иску, ИП Ковалев В.Н., предприниматель) о расторжении договора подряда от 16.06.2014, взыскании 28 401 341 рубля 93 копеек убытков, неустойки в сумме 5 586 200 рублей за нарушение срока выполнения четвертого этапа работ, неустойки в сумме 5 428 800 рублей за нарушение сроков выполнения пятого этапа работ, стоимости услуг в сумме 716 878 рублей 80 копеек (с учетом уточнения первоначальных исковых требований от 28.03.2016, т. 7, л. д. 26).

В свою очередь предприниматель обратился к обществу со встречным иском о признании договора от 16.06.2014 недействительной сделкой, взыскании 9 685 975 рублей 78 копеек задолженности по оплате выполненных работ и 4 968 805 рублей 58 копеек неустойки (с учетом уточнения встречных исковых требований от 19.04.2016, т. 7, л. д. 133-136, протокол судебного заседания Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2016, т. 8, л. д. 83-84).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 04.05.2016 по первоначальному иску производство в части расторжения договора оставлено без рассмотрения. С ИП Ковалева В.Н. в пользу ООО "Терминал Никольский" взыскано 14 821 778 рублей 75 копеек задолженности, а также 75 012 рублей в возмещение судебных расходов. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и предприниматель обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

Установив отсутствие в материалах дела резолютивной части решения суда от 25.04.2016, определением от 25.10.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А62-2297/2015 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 14.11.2016 истец по первоначальному иску поддержал исковые требования к ответчику о расторжении договора подряда от 16.06.2014, взыскании 28 401 341 рубля 93 копеек убытков, неустойки в сумме 5 586 200 рублей за нарушение срока выполнения четвертого этапа работ, неустойки в сумме 5 428 800 рублей за нарушение сроков выполнения пятого этапа работ, стоимости услуг в сумме 716 878 рублей 80 копеек. С учетом уточнения первоначальных исковых требований от 28.03.2016 (т. 7, л. д. 26) просил требование о расторжении договора подряда от 16.06.2014 оставить без рассмотрения. Возражал против удовлетворения встречных исковых требований.

Присутствовавший в судебном заседании представитель ИП Ковалева В.Н. поддержал встречные исковые требования к ООО "Терминал Никольский" о признании договора от 16.06.2014 недействительной сделкой, взыскании 9 685 975 рублей 78 копеек задолженности по оплате выполненных работ с учетом уточнений исковых требований от 19.04.2016 (т. 7, л. д. 133-136), отраженных в протоколе судебного заседания Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2016 (т. 8, л. д. 83-84). Против удовлетворения первоначальных исковых требований возражал.

Изучив материалы дела, выслушав позиции как истца, так и ответчика по первоначальному и встречному искам, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, между ООО "Катынский терминал", в последствии переименованным в ООО "Терминал Никольский", (заказчик) и ИП Ковалевым В.Н. (подрядчик) подписан договор подряда от 16.06.2014, в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить работы по устройству автомобильной стоянки на площадях земельных участков с кадастровыми номерами 67:18:0030201:2177 и 67:18:0030201:2178, расположенных в д. Никольское Смоленского района Смоленской области, в соответствии с технической документацией, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их (т. 1, л. д. 26-29).

В дополнительных соглашениях от 17.10.2014 N 4 и от 20.10.2014 N 5 к договору стороны установили общую стоимость подлежащих выполнению работ в размере 52 993 256 рублей (52800000+193256; т. 1, л. д. 48-49), а в дополнительном соглашении от 06.10.2014 N 3 к договору конечный срок их выполнения - 31.10.2014 (т. 1, л. д. 46-47).

По результатам произведенных работ ответчик по первоначальному иску представил истцу для подписания и приемки работ акты от 30.06.2014 N 120 на сумму 5 300 000 рублей, от 22.07.2014 N 149 на сумму 15 900 000 рублей, от 14.10.2014 N 260 на сумму 8 480 000 рублей, от 18.11.2014 N 332 на сумму 8 085 975 рублей 78 копеек и от 26.11.2014 N 340 на сумму 10 400 000 рублей.

Акты приемки выполненных работ от 30.06.2014 N 120, от 22.07.2014 N 149 и от 14.10.2014 N 260 подписаны заказчиком без замечаний.

Обязанность по оплате выполненных ответчиком работ была выполнена истцом частично на общую сумму 40 280 000 рублей, в том числе включая авансовые платежи.

От приемки работ, указанных в актах от 18.11.2014 N 332 и от 26.11.2014 N 340 заказчик отказался, полагая, что данная часть работ выполнена с недостатками и дефектами.

От предложенных обществом выполнения необходимых доработок предприниматель отказался, сославшись на то, что выявленные дефекты являются малозначительными и не влияющими на возможность эксплуатации объекта строительства (т. 1, л. д. 78-79, 60-81).

Направленный обществом в адрес предпринимателя акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (т. 1, л. д. 82-84), последним подписан не был.

Ссылаясь не некачественный характер выполненных ответчиком работ, истец обратился в Арбитражный суд Смоленской области с настоящим иском (с учетом уточнения первоначальных исковых требований от 28.03.2016, т. 7, л. д. 26).

Предприниматель, указывая на то, что договор от 16.06.2014 является недействительной сделкой, обратился к обществу со встречным иском (с учетом уточнений встречных исковых требований от 19.04.2016, т. 7, л. д. 133-136, отраженных в протоколе судебного заседания Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2016 (т. 8, л. д. 83-84).

Согласно внесудебному заключению ООО "Смоленск-ДорНИИ-Проект" от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 (т. 1, л. д. 95-117), подготовленному по заданию общества. общая стоимость работ, необходимых для устранения допущенных при строительстве автомобильной стоянки недостатков (дефектов), составляет 7 943 488 рублей 47 копеек.

Из материалов дела следует, что фактически после отказа обществом произвести предпринимателю оплату работ, выполненных последним с недостатками, работы на объекте строительства ИП Ковалевым В.Н. были прекращены.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение, указанных в технической документации, показателей объекта строительства.

В силу статей 740 и 743 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой определяющей цену работ.

Статьями 309 и 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для определения стоимости фактически выполненных работ, их соответствия строительным нормам и правилам, судом области была назначена комиссионная судебно-строительная экспертиза (т. 6, л. д. 109-117).

Согласно заключению экспертизы ООО "Доринжиниринг-Тверь" (т. 6, л, д. 14-38) работы по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствуют требованиям строительных правил СП 78.13330-2012 и СНиП 3.06.03.85. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 13 579 563 рублей 18 копеек.

Причиной образования дефектов работ является не соблюдение подрядчиком технологических требований по уплотнению асфальтобетонной смеси и применение некачественного асфальтобетона. Данный дефект экспертами классифицируется как значительный, существенно влияющий на долговечность слоя. (лист 5 заключения "2-й этап - Полевые исследования") (т. 6, л. д. 55).

В соответствии с пояснениями эксперта одним из менее затратных способов исправления выявленных дефектов, является нанесение дополнительного верхнего слоя асфальтобетона и его надлежащее уплотнение.

Согласно дополнению к заключению от 09.02.016, устройство дополнительного слоя минимальной толщиной 4 см. является надежным способом защиты некачественного существующего верхнего слоя асфальтобетона. Это устраняет недостатки, обеспечивает долговечность дорожной конструкции не менее проектной. Существующий верхний слой покрытия становится нижним слоем, что не превышает нормативные требования по водонасыщению нижнего слоя асфальтобетона. Стоимость устранения недостатков по ценам 4-го квартала 2015 года составляет 14 821 778 рублей 75 копеек (т. 7, л. д. 4-6,9), которые являются прямыми убытками общества, подлежащими возмещению за счет предпринимателя, в связи с чем, заявленные в данной части исковые требования признаются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Требование общества о взыскании с предпринимателя стоимости оплаченных работ по устройству верхнего асфальтобетонного слоя, не соответствующего строительным нормам и правилам, в размере 13 579 563 рублей 18 копеек является не обоснованным, а, следовательно, не подлежит удовлетворению с силу следующего.

Как указывалось выше, согласно дополнению к заключению экспертизы от 09.02.2016, устройство дополнительного слоя минимальной толщиной 4 см. является надежным способом защиты некачественного существующего верхнего слоя асфальтобетона. Это устраняет недостатки, обеспечивает долговечность дорожной конструкции не менее проектной. Существующий верхний слой покрытия становится нижним слоем, для которого коэффициент водонасыщения соответствует установленным требования для нижнего слоя.

Таким образом, устройством дополнительного слоя покрытия устраняются дефекты и достигается конечный результат договора подряда.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.2 договора стороны установили ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1 % от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки.

Согласно договору подряда от 16.06.2014 и дополнительному соглашению к договору от 06.10.2014 N 3, срок окончания работ - 31.10.2014.

Согласно статье 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как установлено материалами дела стороны фактически отказались от исполнения договора, который впоследствии прекратил свое действие после отказа истца подписать акты приемки работ от 18.11.2014 N 332 и от 26.11.2014 N 340.

Из переписки сторон следует, что подрядчик отказывается производить работы в связи с не подписанием актов приемки и не выполнения встречных обязательств (завоз земли для газонов), а заказчик требует устранить выявленные недостатки. Кроме этого заказчик предлагал установить срок выполнения работ по благоустройству территории (устройство тротуаров, дорожек, озеленение) в связи с сезонностью выполнения этих видов работ до 30.06.2015.

Стороны не отрицают, что с начала декабря 2014 года подрядчик прекратил работы, вывез технику и рабочих (т. 1, л. д. 78-84).

Требование об исполнении обязанности в натуре - обязать ответчика выполнить весь объем работ по договору при подаче искового заявления обществом не заявлялось, что, в свою очередь, указывает на нежелание последнего продолжать договорные отношения.

Определяя начальный срок начисления неустойки, истец указывает на условия дополнительного соглашения от 06.10.2014 N 3 (т. 1, л. д. 46-47), согласно которого работы должны быть закончены 31.10.2014.

Вместе с тем, согласно дополнительному соглашению от 19.11.2014 N 4 по инициативе заказчика были внесены изменения в договор подряда в части использования на части автостоянке вместо бетонных плит асфальтобетонной смеси (т. 2, л. д. 56). Велись земляные работы на земельном участке, предназначенном для устройства автостоянки.

Так, работы по устройству систем водоснабжения и водоотведения по договору подряда от 22.07.2014 велись с 22.07.2014 по 07.11.2015 года: работы по устройству пожарного водопровода и пожарных емкостей по договору подряда от 09.09.2014 велись с 09.09.2014 по 15.10.2015.

Дополнительным соглашением от 20.10.2014 N 5 к договору подряда по устройству автомобильной стоянки от 16.06.2014 (т. 2, л. д. 57) подрядчик должен был выполнить работы по устройству траншеи внутриплощадочного газопровода низкого давления. Акт согласования трассировки линии МТС для устройства траншеи был предоставлен заказчиком только 23.10.2014 (т. 3, л. д. 106-108).

Производство указанных работ препятствовало своевременному завершению работ по договору на строительство автомобильной стоянки.

Письмом от 25.08.2014 подрядчик предупреждал заказчика о том, что не завершение строительства инженерных сетей приведет к нарушению сроков строительства стоянки (т. 3, л. д.71).

Согласно статье 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Учитывая, что нарушение срока начала строительства было вызвано действиями заказчика (истца по первоначальному иску), требование общества о взыскании с предпринимателя неустойки в сумме 5 428 800 рублей за нарушение сроков выполнения пятого этапа работ, является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

По указанным выше причинам, также не подлежит удовлетворению требование ООО "Терминал Никольский" о взыскании с ИП Ковалева В.Н. неустойки в сумме 5 586 200 рублей за нарушение срока выполнения четвертого этапа работ, которое не было рассмотрено судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно статье 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором

Поскольку истцом по первоначальному иску суду не было представлено доказательств направления ответчику предложения о расторжении договора, требование общества о расторжении договора подряда подлежит оставлению без рассмотрения.

Истец по первоначальному иску также просил взыскать с ответчика, судебные расходы в виде стоимости услуг ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" по проверке качества строительных работ, выполненных в рамках договоров с данным юридическим лицом, в общей сумме 716 878 рублей 80 копеек.

Как было указанно истцом в ходатайстве о взыскании судебных расходов (т. 7, л. д. 60), в уточненном исковом заявлении от 28.03.2016 (т. 7, л. д. 22-25) истец по первоначальному иску просил взыскать с ответчика в качестве судебных расходов стоимость услуг ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" по изготовлению двух заключений: от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 (т. 1, л. д. 95-123) и от 18.06.2015 N 01.1-04/498 (т. 5, л. д. 4-33).

Согласно позиции истца по первоначальному иску для изготовления указанных заключений им были заключены договоры от 13.08.2014 N 01.8-15/25-СП-14, от 01.12.2014 N 01.8-23/9-У-14 и от 04.06.2015 N 01.8-23/5-У-15 с ООО "Смол-ДорНИИ-Проект", по которым оплачены услуги ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" в общей сумме 716 878 рублей 80 копеек (т. 7, л. д. 60-118), что является для истца, по его мнению, судебными расходами, связанными с рассмотрением настоящего дела.

Как было указано выше истцом в ходатайстве о взыскании судебных расходов (т. 7 л. д. 60), в уточненном исковом заявлении от 28.03.2016 (т. 7, л. д. 22-25) истец по первоначальному иску просил взыскать с ответчика судебные расходы по изготовлению двух заключений: от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 (т. 1 л. д. 95-123) и от 18.06.2015 N 01.1-04/498 (т. 5, л. д. 4-33), подготовленные ООО "Смол-ДорНИИ-Проект".

Обращаясь в суд с требованием о взыскании убытков, общество указало на то, что подрядчик некачественно выполнил работы по договору. В обоснование своей позиции истец изначально ссылался на выводы, содержащиеся в досудебном экспертном заключении от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 ООО "Смол-ДорНИИ-Проект", прикладывал его в качестве доказательства к иску, обосновывал данным документом свои требования к ИП Ковлеву В.Н. (т. 1, л. д. 3-6, 95-123).

Правовая квалификация суммы, израсходованной истцом в связи с подготовкой ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" досудебного экспертного заключения от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 относится к компетенции суда.

Суд не связан указанием стороны на нормы материального права и устанавливает наличие или отсутствие материальных оснований для удовлетворения иска исходя из обстоятельств конкретного дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - постановление N 10/22), в случае ненадлежащего формулирования истцом способа защиты при очевидности преследуемого им материально-правового интереса суд обязан сам определить, из какого правоотношения спор возник и какие нормы подлежат применению.

Аналогичные разъяснения изложены в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением спора" (далее - постановление N 1), к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 Кодекса, статья 106 КАС РФ).

Перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем (далее также - истцы) в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления (далее также - иски) в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу могут быть возмещены расходы, связанные с легализацией иностранных официальных документов, обеспечением нотариусом до возбуждения дела в суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих размещение определенной информации в сети Интернет), расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его подсудность.

Израсходованные истцом денежные средства на подготовку досудебного экспертного заключения от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" не относится к реальному ущербу заказчика, поскольку не связана с расходами по восстановлению объекта подрядных работ (автомобильная стоянка). Прибегая к услугам эксперта, общество формировало доказательственную базу, необходимую для предъявления требований к подрядчику в связи с имеющимися замечаниями по некачественно выполненным работам по договору подряда.

Действия истца по подготовке досудебной экспертизы от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" соответствуют положениям части 5 статьи 720 ГК РФ, согласно которой при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Учитывая право заказчика, согласно части 5 статьи 720 ГК РФ, провести за счет подрядчика независимую экспертизу выполненных работ, а также фактические обстоятельства настоящего дела, требования общества о взыскании с предпринимателя расходов на оплату досудебной экспертизы от 19.12.2014 N 01.1-04/1000 ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Расходы общества на данное экспертное заключение относится к издержкам, связанным с рассмотрением спора, требование о ее взыскании было заявлено в ходатайстве истца о взыскании судебных расходов (т. 7, л. д. 60) и в уточненном исковом заявлении от 28.03.2016 (т. 7 л. д. 22-25).

Рассматриваемое экспертное заключение было подготовлено ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" на основании договора от 01.12.2014 N 01.8-23/9-4-14 и дополнительного соглашения к нему от 01.12.2014, заключенного с истцом (т. 7, л. д. 94-101). Стоимость работ по данному договору составила 300 000 рублей (пункт 2.1 договора).

Предметом договора было изготовление заключения строительно-технической экспертизы по результатам исследования качества фактически проведенных работ и качества использованных подрядчиком, при проведении фактических работ, строительных материалов.

Проведение исследований было обусловлено, выявлением нарушений требований качества выполненных работ, направлением подрядчиком актов об окончании всех работ по договору при фактическом невыполнении всего объема работ, предусмотренного договором, фактический отказ подрядчика от устранения выявленных нарушений качества асфальтовой смеси, необходимостью получения заключения специалистов для возможного судебного спора.

Из материалов дела следует, что у истца и ответчика существовал спор по поводу недостатков выполненных предпринимателем работ по договору подряда, о чем свидетельствует переписка между обществом и предпринимателем (т. 1, л. д. 78-84).

В результате проведенных исследований были получены данные о площадях фактически выполненных работ (приложение N 8 к заключению), положенные в основу соглашения сторон по фактическим обстоятельствам дела от 08.10.2015 (т. 6, л. д. 153-154), которое использовалось при проведении судебной экспертизы, а также был предложен способ устранения недостатков строительства путем укладки дополнительного верхнего слоя асфальта, толщиной 4 сантиметра, что в последующем было принято экспертом в качестве наиболее обоснованного метода устранения недостатков. Результаты исследований полностью подтверждены судебной экспертизой, проведенной в рамках дела N А62-2297/2915.

Факт выполнения работ по подготовке экспертного заключения подтвержден материалами дела: актом от 19.12.2014 N 1 сдачи-приемки работ к договору от 01.12.2014 N 01.8-23/9-4-14 (т. 7, л. д. 106)

По договору от 01.12.2014 N 01.8-23/9-4-14 истцом на расчетный счет ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" были перечислены денежные средства в общей сумме 300 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 04.12.2014 N 999 на сумму 150 000 рублей (т. 7, л. д. 107) и от 23.12.2014 N 1095 на сумму 150 000 рублей (т. 7 л. д. 108). В назначении платежа в платежных поручениях указано, что денежные средства перечисляются по договору от 01.12.2014 N 01.8-23/9-4-14 за экспертизу дорожно-строительных работ.

Вместе с тем, заявляя в суде первой инстанции требование к предпринимателю о взыскании расходов за подготовку заключения от 19.12.2014 01.1-04/1000 ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" (т. 1, л. д. 95-123) истец по первоначальному иску в ходатайстве о взыскании судебных расходов (т. 7, л. д. 60) и в уточненном исковом заявлении от 28.03.2016 года (т. 7, л. д. 22-25) обосновывал несение расходов за подготовку рассматриваемого досудебного заключения помимо договора от 01.12.2014 N 01.8-23/9-У-14, также договором от 13.08.2014 N 01.8-15/25-СП-14 на выполнение работ по лабораторным испытаниям строительных и конструктивных слоев, заключенным с ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" (т. 7, л. д. 61-63).

Однако предметом данного договора не являлась подготовка ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" строительно-технической экспертизы, расходы на изготовление которой, были заявлены истцом в ходатайстве о взыскании судебных расходов (т. 7, л. д. 60) и в уточненном исковом заявлении от 28.03.2016.

Кроме того, договор от 13.08.2014 N 01.8-15/25-СП-14 заключен истцом по собственной инициативе, в соответствии с пунктом 2.3.1 договора подряда от 16.06.2014, согласно которому заказчик вправе, самостоятельно либо с привлечением сторонних организаций осуществлять контроль за ходом и качеством выполняемых работ.

Кроме того, на дату заключения договора от 13.08.2014 спора между истцом и ответчиком по качеству выполняемых работ по укладке асфальтового покрытия еще не было, поскольку согласно графику выполнения работ по договору подряда от 16.06.2014 в редакции дополнительного соглашения от 06.10.2014 N 3 (т. 1, л. д. 46-47) работы по укладке асфальтового покрытия и установке дорожных плит должны были выполняться предпринимателем в период с 02.10.2014 по 25.10.2014.

С учетом изложенного, перечисленные истцом денежные средства в счет оплаты по договору от 13.08.2014 N 01.8-15/25-СП14 (т. 7 л. д. 60-67) по платежным поручениям (т.7, л. д. 90-93) на общую сумму 247 335 рублей 80 копеек возмещению не подлежат, поскольку назначением платежа в рассматриваемых поручениях указано "за выполнение работ по лабораторным испытаниям по договору от 13.08.2014 N 01.8-15/25-СП14", а не за проведение дорожно-строительной экспертизы по договору от 01.12.2014 N 01.8-23/9-У-14.

Расходы общества по договору от 04.06.2015 N 01.8- 13/5-У-15 (т. 7 л. д. 109-115) за выполнение второй строительно-технической экспертизы в общей сумме 169 543 рублей 93 копеек (платежные поручения от 09.06.2015 N 590 на сумму 84 771 рублей 96 копеек рублей и от 19.06.2015 N 620 на сумму 84 771 рублей 96 копеек, т. 7 л. д. 117- 118) возмещению не подлежат, поскольку данные расходы были понесены обществом уже после принятия судом к производству искового заявления общества (определение от 14.04.2015, т. 1, л. д. 1-2) и после вынесения судом области определения от 06.05.2014 об отложении судебного разбирательства (т. 2, л. д. 18-19).

В данном определении суд предложил сторонам спора в срок до 20.05.2015 рассмотреть вопрос о назначении в рамках дела N А62-2297/2015 судебной строительно-технической экспертизы в целях установления объема, стоимости и качества выполненных работ по договору подряда от 16.06.2014, а также предложил представить сторонам вопросы для эксперта и соответствующие документы, необходимые для назначения судебной экспертизы.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением спора" суд апелляционной инстанции не может признать судебными издержками расходы истца по договору от 04.06.2015 N 01.8- 13/5-У-15 на выполнение второй строительно-технической экспертизы в общей сумме 169 543 рублей 93 копеек, а представленные истцом доказательства не соответствуют требованиям относимости и допустимости.

Во встречном исковом заявлении предприниматель просил суд признать договор от 16.06.2014 недействительной сделкой и применить последствия ее недействительности, взыскать 9 685 975 рублей 78 копеек задолженности по оплате выполненных работ и 4 968 805 рублей 58 копеек неустойки.

В уточненном встречном исковом заявлении от 19.04.2016 (т. 7, л. д. 133-136) предприниматель просил суд признать договор от 16.06.2014 недействительной сделкой, взыскать 9 685 975 рублей 78 копеек задолженность по оплате выполненных работ и 4 968 805 рублей 58 копеек неустойки.

Указанные уточнения были приняты судом области только в части признания сделки недействительной сделкой и взыскании задолженности по оплате выполненных работ, что отражено в протоколе судебного заседания Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2016 (т.8, л. д. 83-84). В принятии требования истца по встречному иску о взыскании неустойки судом области было отказано, поскольку оно является дополнительным требованием по отношению к основному.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца по встречному иску подтвердил, что не настаивает на требовании о применении последствий недействительности сделки.

Как следует из положений статьи 178 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием заблуждения, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения, если заблуждение было настолько существенным, что эта сторона, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершила бы сделку, если бы знала о действительном положении дел.

При наличии условий, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, заблуждение предполагается достаточно существенным, в частности если:

1) сторона допустила очевидные оговорку, описку, опечатку и т.п.;

2) сторона заблуждается в отношении предмета сделки, в частности таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные;

3) сторона заблуждается в отношении природы сделки;

4) сторона заблуждается в отношении лица, с которым она вступает в сделку, или лица, связанного со сделкой;

5) сторона заблуждается в отношении обстоятельства, которое она упоминает в своем волеизъявлении или из наличия которого она с очевидностью для другой стороны исходит, совершая сделку.

Как было указано выше, согласно проектной документации, автостоянка строилась как открытый склад временного хранения (СВХ) логистического центра. Подрядчик, профессионально занимаясь деятельностью в области строительства, обязан знать все строительные норма и правила, регламентирующие в т.ч. строительство площадки СВХ.

В силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Доказательств предупреждения заказчика, подрядчиком не представлено.

Таким образом, оснований для признания договора подряда от 16.06.2014 недействительной сделкой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежит работа, выполненная с надлежащим качеством.

Как установлено материалами дела, подрядчик выполнил работы с нарушением предусмотренных строительных норм и правил.

Затраты на устранение дефектов составляют 14 821 778 рублей 75 копеек.

Таким образом требование предпринимателя о взыскании с общества задолженности по оплате выполненных работ в сумме 9 685 975 рублей 78 копеек является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Требование предпринимателя о взыскании с общества 4 968 805 рублей 58 копеек неустойки является дополнительным самостоятельными требованиями материально-правового характера, в связи с чем, не подлежит принятию судом апелляционной инстанции.

В связи с переходом судом апелляционной инстанции к рассмотрению дела N А62-2297/2015 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.05.2016 по делу N А62-2297/2015 подлежит отмене, исковое заявление общества - частичному удовлетворению, требование общества о расторжении договора подряда от 16.06.2014 0 оставлению без рассмотрения.

В удовлетворении встречного иска следует отказать.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку требования ООО "Терминал Никольский" удовлетворены судом частично (на 38 %), то судебные расходы общества, понесенные по договору от 01.12.2014 N 01.8-23/9-4-14 с ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" в общей сумме 300 000 рублей также подлежат частичному удовлетворению в сумме 114 000 рублей.

Согласно последним уточненным исковым требованиям ООО "Терминал Никольский" (т. 7, л. д. 22-27) истец просил расторгнуть договор подряда от 16.06.2014, взыскать с ИП Ковалева В.Н. 28 401 341 рубль 93 копейки убытков, из них 13 579 563 рубля 18 копеек стоимость работ, не соответствующих строительным нормам и правилам, и 14 821 778 рублей 75 копеек - стоимость работ по устранению выявленных недостатков; 5 586 200 рублей договорной неустойки за нарушение срока выполнения четвертого этапа работ и 5 428 800 рублей договорной неустойки за нарушение сроков выполнения пятого этапа работ.

Цена иска по имущественным требованиям истца составляет в общей сложности 39 416 341 рубль 93 копейки, а госпошлина - 200 000 рублей.

В связи с частичным удовлетворением первоначальных исковых требований на сумму 14 821778 рублей 75 копеек госпошлина, подлежащая распределению составляет 75 206 рублей.

ООО "Терминал Никольский" при подаче иска была уплачена в бюджет госпошлина по иску в сумме 72 377 рублей 44 копейки по платежному поручению от 11.03.2015 (т. 1, л. д. 259), которая подлежит взысканию с ИП Ковалева В.Н. пользу истца по первоначальному иску.

Кроме того, судом первой инстанции по заявлению ООО "Терминал Никольский" было удовлетворено его заявление об обеспечении исковых требований на основании определения Арбитражного суда Смоленской области от 14.04.2015 (т. 1, л. д. 136-139). За обеспечительные меры истцом по первоначальному иску была уплачена государственная пошлина в бюджет по платежному поручению от 19.03.2015 (т. 1, л. д. 129), которая подлежит взысканию с ИП Ковалева В.Н. в пользу истца по первоначальному иску.

Таким образом, с ИП Ковалева В.Н. по первоначальному иску в пользу ООО "Терминал Никольский" подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 75 377 рублей 44 копейки.

В связи с оставлением без рассмотрения требования ООО "Терминал Никольский" о расторжении договора подряда от 16.06.2014, уплаченная им государственная пошлина в сумме 6 000 рублей, по чеку ордеру от 13.04.2015 (т. 1, л. д. 133) подлежит возврату из федерального бюджета. Однако суд апелляционной инстанции считает правильным зачесть ее в счет недоплаченной государственной пошлины ООО "Терминал Никольский" по имущественным требованиям.

Недоплаченная ООО "Терминал Никольский" госпошлина по иску с суммы удовлетворенных исковых требований в размере 2 828 рублей 56 копеек = (75 206 рублей - 72 377 рублей 44 копейки) подлежит взысканию с ИП Ковалева В.Н. в доход федерального бюджета.

Недоплаченная ООО "Терминал Никольский" госпошлина по иску от суммы исковых требований, в удовлетворении которой отказано, в размере 124 793 рублей подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета, а с учетом зачета госпошлины истца по первоначальному требованию по неимущественному требованию в сумме 6 000 рублей с него подлежит взысканию 118 793 рубля.

ИП Ковалев В.Н. обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "Терминал Никольский" о признании недействительной сделки от 16.06.2014 и применении последствий ее недействительности в виде возврата ответчику строительных материалов на сумму 9 008 329 рублей 12 копеек. Согласно последним уточненным встречным исковым требованиям ИП Ковалева В.Н., которые были приняты судом 25.04.2016 (протокол судебного заседания от 25.04.2016, т.8, л. д. 83-84) последний просил суд признать договор от 16.06.2014 недействительной сделкой, взыскать с ООО "Терминал Никольский" 9 685 975 рублей 78 копеек задолженности по оплате выполненных работ, судебные расходы в сумме 127 810 рублей.

При первоначально поданных ИП Ковалевым В.Н. встречных исковых требований, последним была уплачена государственная пошлина по неимущественным требованиям в размере 12 000 рублей (т. 2, л. д. 41).

Цена иска по встречным имущественным требованиям ИП Ковалева В.Н. (уточнение иска от 19.04.2016, т. 7, л. д. 133-136) составляет 14 654 88 рублей 36 копеек.

Цена иска по встречным имущественным требованиям ИП Ковалева В.Н. (уточнение иска от 19.04.2016, т. 7, л. д. 133-136) принятым судом составляет 9 685 975 рублей 78 копеек, государственная пошлина - 71 430 рублей.

ИП Ковалевым В.Н. была уплачена государственная пошлина в общей сумме 12 000 рублей (т. 2. л. д. 41), из которых 6.000 рублей относится по неимущественным требованиям ИП Ковалева В.Н. и 6 000 рублей по имущественным требованиям.

В связи с неполной оплатой ИП Ковалевым В.Н. госпошлины по имущественным требованиям, с последнего в доход федерально бюджета подлежит взысканию государственная пошилина в сумме 65 430 рублей = (71 430- 6 000), а с учетом взыскиваемой с него в доход федерального бюджета госпошлины по первоначальному иску в сумме 2 828 рублей 56 копеек, с предпринимателя в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в сумме 68 258 рублей 56 копеек.

Согласно определению Арбитражного суда Смоленской области от 21.07.2015 суда стоимость комиссионной судебной строительно-технической экспертизы составляет 118 810 рублей (т. 5, л. д. 109-117).

ИП Ковалевым В.Н. за проведение судебной экспертизы на депозитный счет Арбитражного суда Смоленской области были перечислены денежные средства в общей сумме 822 236 рублей по платежным поручениям от 22.06.2015 N 334 на сумму 226 436 и от 22.06.2015 N 333 на сумму 595 800 рублей (т. 4, л. д. 106-107).

Определением суда области от 28.08.2015 (т. 4, л. д. 125-127) предпринимателю согласно его заявлению от 03.08.2015 (т. 4, л. д. 124) были возвращены с депозитного счета Арбитражного суда Смоленской области 703 426 рублей.

В связи с полным отказом в удовлетворении встречных исковых требований ИП Ковалева В.Н. расходы по судебной экспертизе в сумме 118 810 рублей (т.5, л. д. 109-117) относятся на ответчика по первоначальному иску- ИП Ковалева В.Н.

Расходы по апелляционным жалобам в сумме 3 000 рублей относятся на истца и ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.05.2016 по делу N А62-2297/2015 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" к индивидуальному предпринимателю Ковалеву Вячеславу Николаевича удовлетворить частично.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" в части расторжения договора подряда от 16.06.2014 - оставить без рассмотрения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича (ОГРН 308673117600067, ИНН 672900075356) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (ОГРН 1126714000940, ИНН 6714033066) 14 821 778 рублей 75 копеек задолженности, в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску в сумме 75 377 рублей 44 копейки и 114 000 рублей судебных расходов, понесенных по договору от 01.12.2014 N 01.8-23/9-4-14 с ООО "Смол-ДорНИИ-Проект".

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" отказать.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину: с индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича (ОГРН 308673117600067, ИНН 672900075356) 68 258 рублей 56 копеек, с общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (ОГРН 1126714000940, ИНН 6714033066) 118 793 рубля.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

О.Г. Тучкова И.Г. Сентюрина