Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2016 г. N 16АП-4954/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Ессентуки

21 декабря 2016 г.

Дело N А63-5208/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.10.2016 по делу N А63-5208/2016 (судья Л.В. Быкодорова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", г. Москва, ОГРН 1147748005426, ИНН 9715010229,

к ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края

о признании незаконными и отмене постановления от 20.04.2016 N 003392 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ и представления от 20.04.2016 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н."- Михаелян И.Э. по доверенности N 138/16 от 15.12.2016,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", г. Москва (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края заявлением к ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконными и отмене постановления от 20.04.2016 N 003392 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и представления от 20.04.2016 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Решением от 11.10.2016 постановление ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края от 20.04.2016 N 003395 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ и представление от 20.04.2016 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения признано незаконным и отменено.

Инспекция не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 11.10.2016 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда от 11.10.2016 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения от 05.04.2016 N 9 инспекцией в отношении общества проведена проверка по вопросам оприходования (неполного оприходования) в кассу наличных денежных средств, получаемых с применением ККТ, и соблюдения порядка работы с денежной наличностью, а также выполнения Закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) за период с 05.02.2016 по 05.04.2016.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 08.04.2016 N 9, согласно которому по адресу: г. Кисловодск пр-т Победы, 124б установлено нарушение требований Закона N 54-ФЗ, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники при выплате выигрышей в букмекерской конторе физическим лицам.

Проверка проведена при участии представителя общества Погосова Э.Х., представившего инспекции доверенность от 01.09.2015 N 11/2015/П, выданную генеральным директором общества Парамоновым А.А. директору Ставропольского филиала общества Второву A.M., приказ от 31.08.2015 N 70-л/с о назначении директора Ставропольского филиала общества, с предоставлением ему права первой подписи на всех документах, связанных с деятельностью филиала, доверенность от 25.03.2016 N 433, подписанную директором филиала общества Второвым А.М. о предоставлении Погосову Э.М. полномочий представлять его интересы во всех органах государственной власти, в том числе налоговых органах, делах по административным правонарушениям с правом совершать все необходимые действия, а также подписывать, представлять и получать все необходимые документы.

Акт проверки от 08.04.2016 N 9 вручен представителю общества по доверенности Погосову Э.Х., о чем имеется его подпись.

Одновременно с актом представителю общества вручено уведомление от 08.04.2016 N 07-10/003065 о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении.

12 апреля 2016 года в отношении общества по признакам совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, инспекцией составлен протокол N 003394 об административном правонарушении. Протокол составлен при участии представителя общества Погосова Э.Х., с учетом письменных возражений, отраженных в протоколе.

20 апреля 2016 года инспекцией вынесено постановление об административном наказании N 003392, согласно которому общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей, обществу выдано представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Заявитель, не согласившись с вынесенным постановлением, обратился в суд с данными требованиями.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС N 10) судам необходимо выделять в числе представлений, обязательных для рассмотрения лицами, которым они адресованы: 1) представления административных органов (должностных лиц), осуществляющих государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства; 2) представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (статья 29.13 КоАП РФ).

Представления административных органов (должностных лиц), осуществляющих государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства (ответственность за невыполнение которых предусмотрена частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ) могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях и в порядке, определенных главой 24 АПК РФ.

Предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 АПК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из пункта 2 названной статьи следует, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Статьей 5 Закона N 54-ФЗ установлено, что организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Из статьи 1 Закона N 54-ФЗ (в редакции, действующей на момент вынесения обжалуемого решения) наличные денежные расчеты - это произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность по оказанию услуг по заключению основанных на риске соглашений.

Согласно пункту 3 статьи 4 названного Закона ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры служащие условием участия в азартной игре. То есть условием для участия в азартной игре служат денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартных игр в виде ставки.

Пунктом 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры.

Из совокупности приведенных норм следует, что услугой является соглашение, заключаемое в момент передачи ставки. Передача ставки в виде денежных средств должна сопровождаться применением ККТ и выдачей чека.

Выигрыш - это результат азартной игры. При этом выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением результата азартной игры. По результатам азартной игры участник азартных игр может проиграть и не получить выигрыш.

Получая выигрыш, участник азартных игр не продает товаров, не оказывает услуг, и не выполняют работ организатору азартных игр. Производя выплату выигрыша, организатор азартных игр не оплачивает товары, работы, услуги.

Таким образом, в силу пункта 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ выплата выигрыша не является наличным денежным расчетом по оплате услуг.

На дату проведения проверки (08.04.2016), возбуждения дела (12.04.2016) и вынесения оспариваемого решения (20.04.2016) в положениях Закона N 54-ФЗ отсутствовало требование о применении контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша.

Следовательно, неприменение контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша в рассматриваемый период не образовывало состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, поскольку такой порядок не установлен законом в редакции, действующей в рассматриваемом периоде.

При этом факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники в момент внесения денежных средств в качестве ставок при заключении с участниками азартных игр, основанных на риске соглашений, то есть факт неприменения контрольно-кассовой техники при оказании услуг, не оспаривается инспекцией и подтверждается материалами дела.

При выплате выигрышей участникам азартных игр общество оформляет расходный кассовый ордер, что не оспаривалось инспекцией и подтверждается материалами дела.

Указанная обязанность установлена подпунктом "з" пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N ИЗО, частью 5 статьи 6 Закона N 244-ФЗ, пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441, пунктом 6 указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

Таким образом, при оказании услуг по заключению основанных на риске соглашений общество соблюдает положения Закона N 54-ФЗ, а при выплате выигрыша - соблюдает указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

Соответственно суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в действиях (бездействии) общества отсутствует состав вмененного правонарушения, в связи с чем оспариваемое постановление является незаконным.

Оспариваемое представление инспекции, выданное на основании незаконного постановления об административном наказании, также является незаконным.

Кроме того, как следует из материалов дела, при производстве по делу об административном правонарушении инспекцией допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

При составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении административным органом должны соблюдаться положения статей 28.2, 25.1, 25.3, 29.7 КоАП РФ, а также положения пунктов 10, 24, 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Как следует из материалов дела, уведомлением от 08.04.2016 общество уведомлено по юридическому адресу о составлении протокола 11.04.2016. Уведомление получено представителем, на основании доверенности руководителя филиала, который уполномочен получать корреспонденции относительно деятельности филиала (пункт 3). Фактически протокол составлен в другой день - 12.04.2014. Доказательств уведомления общества о новой дате составления протокола не имеется. При составлении протокола присутствовал представитель, не имеющий полномочий на участие в административном производстве, поскольку руководителю филиала, выдавшему доверенность представителю, такие полномочия руководителем общества не предоставлялись.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены заявленные требования.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 11.10.2016 по делу N А63-5208/2016.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.10.2016 по делу N А63-5208/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова