Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2016 г. N 09АП-60081/16

Требование: о взыскании денежных средств по банковской гарантии, о взыскании долга, о взыскании неустойки по банковской гарантии

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

21 декабря 2016 г.

Дело N А40-140842/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.,

судей: Крыловой А.Н., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Нижний Новгород на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 октября 2016 года по делу N А40-140842/2016, принятое судьей М.О. Гусенковым по иску Администрации города Нижний Новгород к Банку ВТБ 24 (ПАО), третье лицо - ООО "Статус" о взыскании 2 868 809 руб. 19 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Коньков А.А. по доверенности от 22.06.2015;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ о взыскании суммы банковской гарантии в размере 2.501.141 руб. 40 коп. и неустойки в размере 492.724 руб. 86 коп. по банковской гарантии от 04.09.2015 N 721/4966-Г115.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2016 года в удовлетворении исковых требований было отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ТОГБУ "РИТЦ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, а также суд не применил нормы материального права, подлежащие применению.

В частности, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что исходя из положений Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 он не был обязан предоставить Гаранту оригинал банковской гарантии.

Представитель истца направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителя ответчика, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2016 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам электронного аукциона от 25.08.2015 N ЭА-285.15 между Администрацией г.Н.Новгорода и ООО "СТАТУС" был заключен муниципальный контракт N 22 от 11.09.2015 на разработку проектной документации (далее - МК N 22). Сдача-приемка выполненных работ предусмотрена в полном объеме на бумажном носителе и электронном виде. Поэтапная сдача - приемка выполненных работ контрактом не предусмотрена. В установленный срок (до 12 октября 2015 г.) результат работ не представлен. Администрацией г.Н.Новгорода принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. ООО "СТАТУС" уведомлен о решении заказчика, но в десятидневный срок не устранил нарушение условий контракта. В связи с чем, МК N 22 от 11.09.2015 расторгнут.

В обеспечение исполнения обязательств по МК N 22, ООО "СТАТУС" предоставил в электронном виде банковскую гарантию N 721/4966-Г115 от 04.09.2015 г. Банк ВТБ 24 (публичное акционерное общество) банковской гарантией N 721/4966-Г115 обязался выплатить Бенефициару - Администрации г.Н.Новгорода любую сумму, не превышающую 2 501 141,40 (два миллиона пятьсот одна тысяча сто сорок один) рубль 40 копеек не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара. Банковская гарантия действует до 31.01.2016 г.

25.12.2015 Администрацией г.Н.Новгорода направлено в Банк ВТБ 24 (публичное акционерное общество) требование об осуществлении уплаты денежной суммы в размере 2 501 141,40 руб. по банковской гарантии с приложением необходимых документов. Требование получено банком 11.01.2016 г. В ответе на требование (исх.N Р00.10/Ф.43-02-04/8) Гарант отказывает в выплате со ссылкой на ст.378 ГК РФ ввиду отказа Бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее Гаранту.

Бенефициар - Администрация г.Н.Новгорода от своих прав по гарантии не отказывался. Банковскую гарантию не возвращал. Соответственно, Гарант не исполнил перед Бенефициаром своих обязательств. П.7 банковской гарантии предусмотрена ответственность Гаранта за неисполнение требования об уплате в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате. На дату подготовки иска просрочка оплаты составляет 147 дней (с 19.01.2016 по 21.06.2016). Пени будут начисляться до даты платежа по гарантии.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Изучив доводы искового заявление и отзыва не него, суд пришел к следующим выводам.

По условиям Соглашения Гарант обязался выдать в пользу Администрации города Нижнего Новгорода, департамента по дорожному хозяйству Администрации города Нижнего города (далее - Бенефициар) банковскую гарантию в целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств Принципала по Муниципальному контракту, заключаемому между Принципалом и Бенефициаром на основании протокола N ЭА-285.15 подведения итогов на участие в электронном аукционе по определению подрядчика на предмет выполнения работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт автомобильной дороги "ул.Самаркандская от ул.Стрелка до ул. Бетанкура" в границах участка от ул. Бетанкура до Совнаркомовской в городе Нижнем Новгороде (далее - Муниципальный контракт), в порядке на условиях, указанных в Соглашении (п. 1.1 Соглашения).

Выдача банковской гарантии осуществляется путем передачи банковской гарантии на бумажном носителе Принципалу, что подтверждается подписанием акта приема-передачи Банковской гарантии (п. 1.4 Соглашения).

Во исполнение условий Соглашения, Гарантом была выдана банковская гарантия от 04.09.2015 N 721/4966-Г115 (далее - Банковская гарантия).

Как следует из Банковской гарантии, Гарант безотзывно обязался выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 2 501 141,40 рублей, не позднее 5 рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, с указанием обстоятельств, наступление которых влечет выплату по Банковской гарантии (п.2 Банковской гарантии).

Банковская гарантия обеспечивает исполнение Принципалом обязательств по Муниципальному контракту, в том числе по возврату авансового платежа, а также уплате стоек (пени, штрафов), предусмотренным Муниципальным контрактом. Передача Принципалу Банковской гарантии оформлена путем подписания между Гарантом и Принципалом соответствующего Акта приема-передачи от 04.09.2015, согласно которому Гарант передал, а Принципал получил Банковскую гарантию для предоставления Бенефициару.

Как следует из п. 1.4 Муниципального контракта от 11.09.2015 N 22, данный Муниципальный контракт заключен по результатам электронного аукциона по определению подрядчика на выполнение работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт автомобильной дороги "ул.Самаркандская от ул.Стрелка до ул. Бетанкура" в границах, а от ул. Бетанкура до ул.Совнаркомовской в городе Нижнем Новгороде.

Как следует из раздела 18 Документации об электронном аукционе, участник электронного аукциона, признанный победителем аукциона, одновременно с подписанным экземпляром Муниципального контракта обязан предоставить обеспечение исполнения контракта. В обратном случае такой участник признается уклонившимся от заключения акта, что влечет признание аукциона несостоявшимся.

Как следует из раздела 13 Документации об электронном аукционе, исполнение контракта может обеспечиваться, в частности предоставлением банковской гарантии, выданной банком. В соответствии с пунктом 2 раздела 14 Документации об электронном аукционе, Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

Банковская гарантия, выданная Принципалу, была оформлена в письменной форме на бумажном носителе.

Таким образом, по смыслу вышеуказанных условий Документации об электронном аукционе которые корреспондируют с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44- "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения дарственных и муниципальных нужд", обязательным условием заключения данного Муниципального контракта являлась передача Принципалом в пользу Бенефициара обеспечения в виде Банковской гарантии, оформленной в письменной форме на бумажном носителе, то есть оригинала указанного документа.

Банк не является участником правоотношений, связанных с заключением и исполнением Муниципального контракта.

С учетом положений пункта 5 статьи 10 ГК РФ ответчик правомерно исходил из того, что оригинал Банковской гарантии был надлежащим образом передан Бенефициару при заключении Муниципального контракта.

Доказательств того, что оригинал Банковской гарантии Бенефициаром не получался, а равно доказательств того, что Банку было известно об указанном обстоятельстве Бенефициаром как истцом по данному делу не представлено.

24.11.2015 оригинал Банковской гарантии был возвращен Банку, о чем свидетельствует штамп Банка о приеме входящего документа.

Поскольку Банк правомерно исходил из того, что оригинал Банковской гарантии был передан Бенефициару, и им мог располагать только Бенефициар, в том числе уполномоченные им лица, у Банка имелись все основания рассматривать возврат оригинала Банковской гарантии как совершенный от имени самого Бенефициара (пункт 1 статьи 182 ГК РФ).

При этом возврат Банку Банковской гарантии Бенефициаром (от имени Бенефициара) является однозначным подтверждаем отказа Бенефициара от такой Банковской гарантии и влечет в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ прекращение ее действия.

При указанных обстоятельствах, Банк правомерно рассматривал Банковскую гарантию в качестве прекратившей свое действие с 24.11.2015, в связи с чем отказал Бенефициару в удовлетворении его требования от 24.12.2015 N 15-2239/15-40, поступившего в Банк 31.12.2015, о чем Бенефициар был извещен письмом от 11.01.2016 N Р00.10/Ф.43-02-04/8.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Довод заявителя жалобы о невозможности представления оригинала банковской гарантии в связи с тем, что она была оформлена в электронном виде, апелляционный суд считает несостоятельным.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда РФ 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Таким образом, требование платежа по гарантии по формальным признакам не соответствует условиям гарантии и отказ Банка в платеже соответствует положениям п. 1 ст. 376 ГК РФ.

Апелляционный суд также отмечает следующее.

Основания прекращения банковской гарантии установлены в статье 378 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 3 названной статьи Кодекса одним из оснований прекращения банковской гарантии является отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возврат ее гаранту. Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит таких оснований прекращения банковской гарантии, как возврат ее банку принципалом.

Таким образом, возврат банковской гарантии банку может осуществить только одно лицо - бенефициар. Истцом (принципалом) представлено доказательства отказа бенефициара от права требования по гарантии.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса).

Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, руководствуясь положениями статей 329, 368, 374 - 376 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", суд отказал в удовлетворении требований, установив непредставление бенефициаром (учреждению) гаранту контракта с электронной площадки, заключенного в соответствии с процедурой заключения контракта в электронной форме, что нарушает требования выданной банковской гарантии.

Приходя к указанному выводу, судом учтено принятие банком мер по проверке соблюдения сторонами контракта требований закона, а именно по установлению сведений о заключенном контракте на официальных сайтах в сети Интернет, зафиксировав отсутствие соответствующей информации о заключении контракта в электронной форме.

Действительно, по смыслу статей 368, 369 и 374 Гражданского кодекса обязательство гаранта по банковской гарантии состоит в выплате определенной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Однако, специальные правила выдачи, проверки и принятия банковских гарантий в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам установлены Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1005) (здесь и далее Закон N 44-ФЗ и постановление N 1005 приводятся в редакции, действовавшей на момент выдачи гарантии).

Согласно этим правилам банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, включается в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (до ввода названной системы в эксплуатацию - на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для опубликования информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт). Банк, выдавший банковскую гарантию, размещает информацию и документы, указанные в Законе N 44-ФЗ и постановлении N 1005, в том числе копию банковской гарантии. Данные информация и документы подписываются усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (пункты 8 - 11 статьи 45, статьи 4, 5, 112 Закона N 44-ФЗ).

Для целей участия в электронном документообороте банки, осуществляющие выдачу банковских гарантий в соответствии со статьей 45 Закона N 44-ФЗ, подлежали регистрации на официальном сайте. Такая регистрация обеспечивала возможность работы банков на указанном сайте в рамках их полномочий в сфере закупок. Уполномоченные лица банков при этом использовали сертификаты ключей проверки электронных подписей (приказ Федерального казначейства от 25.03.2014 N 4н).

Закон N 44-ФЗ, вводя электронный документооборот при проведении электронных аукционов в контрактной системе в сфере государственных закупок, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения, обязывает заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (статья 70 Закона N 44-ФЗ, пункты 2 - 4, 6, 9 и 11 Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2013 N 126н).

При этом во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ постановлением N 1005 утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Названным перечнем не предусмотрено предоставление бенефициаром оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе, при предъявлении им требования о платеже. По смыслу постановления N 1005 такой оригинал не является тем обязательным документом, отсутствие которого позволяет банку не производить выплату.

Возвращение оригинального документа, по поводу чего и выделено основание прекращения в п. 3 ч. 1 ст. 378 ГК РФ, является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 378 ГК РФ вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее, обязательства банка (гаранта) по банковской гарантии прекратились.

Избранный способ защиты предполагает необходимость доказать наличие и законность положения, которое он желает восстановить, а также тот факт, что прежнее положение нарушено.

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъект права в выборе способа защиты нарушенного права, граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.

Целью судебной защиты является восстановление нарушенных или оспариваемых прав, выбор способа защиты, в конечном счете, предопределяется спецификой охраняемого права и характером его нарушения.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 октября 2016 года по делу N А40-140842/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

А.Н. Крылова Т.А. Лялина