Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 09АП-57989/16

г.Москва

22 декабря 2016 г.

Дело N А40-123346/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Алексеевой Е.Б.,

судей: Левиной Т.Ю., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ньюформ Интернешнл"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2016 по делу N А40-123346/16, принятое судьей О.В. Анциферовой,

по иску Департамента средств массовой информации рекламы г.Москвы (ОГРН 1117746153480, адрес: 121205, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА НОВЫЙ АРБАТ, ДОМ 36)

к ООО "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962, адрес: 109390, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЛЮБЛИНСКАЯ, ДОМ 47, ПОМЕЩЕНИЕ IX)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Самойлич Е.А. по доверенности N 02-40-897/16 от 01.03.2016;

от ответчика: Алексеева Т.В. по доверенности N 7 от 14.10.2016,

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации рекламы г.Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "Ньюформ Интернешнл" о взыскании задолженности в размере 3 976 399 руб. 83 коп. и пени в размере 231 587 руб. 61 коп.

Решением суда от 29.09.2016 исковые требования удовлетворены в части взыскания долга в размере 3 555 329 руб. 31 коп., пени в размере 190 533 руб. 22 коп., в удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Истец возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (департамент) и ответчиком (рекламораспространитель) заключен договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы N 1540-35289 от 20.06.2013, по условиям которого истец представил ответчику за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации ОНРИ N 1540-35289 на имуществе города Москвы по адресу: Смоленская-Сенная пл., д.32.

Ответчик обязательства по оплате оказанных услуг надлежащим образом не исполнил, задолженность за период с 20.06.2013 по 30.09.2015 по расчету истца составила в общей сумме 3 976 399 руб. 83 коп.

Кроме того, в порядке п.6.3 договора истцом начислена неустойка в размере 231 587 руб. 61 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования в названной части, суд первой инстанции исходил из того, что истцом обязанности по договору исполнялись надлежащим образом, у ответчика оснований для отказа в оплате не имеется, сумма задолженности составляет согласно расчету суда 3 555 329 руб. 31 коп., сумма неустойки начислена обоснованно, однако также пересчитана судом до 190 533 руб. 22 коп.

Доводы жалобы о выдаче ответчику истцом разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, не соответствующего условиям договора, непредставлении истцом акта ввода в эксплуатацию объекта ОНРИ, нарушении истцом условий договора, неверном расчете суммы долга и, соответственно, пени, отклоняются судом.

В протоколе разногласий, предоставленном ответчиком при рассмотрении дела N А40-97785/13, ООО "Ньюформ Интернешнл" просило п.1.2. договора изложить в редакции "рекламная конструкция уникальная (нестандартная), выполненная по индивидуальному проекту (медиа-фасад), общая площадь информационного поля не более 60.90 кв. м.", однако суд решил изложить п.1.2 договора в следующей редакции: "Пункт 1.2 договора читать "В целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили рекламное место размещения ОНРИ, находящегося во владении рекламораспространителя: рекламная конструкция размером одной стороны не более 4,2x14,5-м".

Разрешение от 21.05.2014 выдано с учетом п.4.3.4 Правил на тип рекламной конструкции сити-борд с максимально возможными в зоне размещения рекламной конструкции размерами 3,7-м х 2,7-м, что соответствует Постановлению Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Главой 4 Постановления Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП "Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций" установлены требования к размещению рекламных конструкций в городе Москве, согласно которым на территории города Москвы разрешается размещение исключительно указанных в п.3 Правил типов и размеров рекламных конструкций, размещение иных типов и размеров рекламных конструкций не допускается, а также требования к территориальному размещению деленных типов рекламных конструкций, установленных в п. 4.3 Правил.

Согласно п.4.3.3 размещение определенных типов рекламных конструкций на территории города Москвы допускается исключительно на территориях соответствующих зон пу.4.3.4, размещение в указанных зонах иных типов рекламных конструкций не допускается.

Согласно ч.17 ст.19 Федерального закона "О рекламе" разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Постановлением от 17.10.2016 N 09АП-48683/2016 Девятого арбитражного апелляционного суда при рассмотрении дела N А40-111458/16, установлено, что в виду того факта, что датой заключения договора является 20.06.2013, к рассматриваемому спору подлежат применению требования Постановления Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

С учетом необходимости применения правил, а также ввиду того, что п.1.2. договора, который содержит указание не на конкретный размер рекламной конструкции, а на максимально возможный размер рекламной конструкции, Департамент подготовил и выдал разрешение на рекламную конструкцию меньшего размера.

Ответчиком оспаривалось данное решение, однако Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2015 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2015 вышеуказанное решение оставлено без изменения и признано законным и обоснованным.

Технический паспорт является неотъемлемой частью разрешения, однако оформляется самим рекламораспространителем и необходим для проверки соответствия технических характеристик самого объекта наружной рекламы и информации и технических характеристик, установленных выданным рекламораспростанителю разрешением.

Согласно п.4.2 договора рекламораспространитель осуществляет монтаж ОНРИ при участии уполномоченной экспертной организации.

После ввода в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ рекламораспространитель подает в уполномоченную экспертную организацию заявку на проведение проверки вновь установленного ОНРИ на соответствие проектной документации и техническому паспорту.

Вышеуказанный документ и технический паспорт оформляются самим рекламораспространителем.

Кроме того, п.9 ст.19 Федерального закона "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Пунктом 5.1. Постановления Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП установлено, что установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, выданного Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы, при наличии действующего договора между собственником недвижимого имущества, на котором предполагается установка рекламной конструкции, и собственником или иным законным владельцем рекламной конструкции.

Исходя из вышеизложенного, обязательным условием для установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве является наличие действующего договора и разрешения.

Договор признан заключенным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22.04.2014, разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции Департаментом выдано, соответственно, все необходимые действия для возможности реализации своего права ответчиком истцом исполнены.

Кроме того, технический паспорт, на который ссылается ответчик, выдан Департаментом по ранее заключенному договору, срок действия которого истек ранее, и по истечении которого суд обязал Департамент заключить новый договор от 20.06.2013, а, следовательно, данный документ не имеет отношения к рассматриваемому делу, так как выдан на другую рекламную конструкцию и по другому договору, и не может считаться должным доказательством несоответствия размеров в выданном разрешении и размеров установленных договором.

Довод ответчика о том, что разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выдано 26.06.2014, и соответственно, наличие задолженности, образовавшейся в период с 20.06.2013 по 30.09.2015, является ошибочным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-97785/13 от 22.04.2014 установлено, что из вступивших в законную силу судебных актов по делам N А40-43089/03, N А40-38455/03, N А40-1040/05, N А40-10431/05, N А40-1049/05, N А40-10724/02, N А40-10987/03, N А40-125814/11, N А40-40724/02, N А40-1031/05, N А40-1056/05 следует, что рекламные конструкции ООО "Ньюформ Интернешнл", в том числе и по спорному адресу, монтированы до заключения сторонами мирового соглашения в апреле 2006 года на основании иных ранее заключенных договоров.

В постановлении от 27.02.2009 по делу N А40-56321/06 Девятый арбитражный апелляционный суд указал на то, что по состоянию на 01.07.2008 ни один из договоров в установленном порядке не расторгнут, и стороны обязаны выполнять ранее принятые на себя обязательства по указанным договорам вплоть до истечения 5-летнего срока, то есть до 01.07.2013.

Датой заключения договора, на основании которого выдано разрешение от 21.05.2014, является 20.06.2013.

Кроме того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22.04.2014 признан заключенным в редакции протоколов разногласий ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочный договор на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 N 1540-35289 по рекламным перечням по п.2 мирового соглашения, утвержденного определением от 25.04.2006 Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-1032/05.

Доказательств того, что спорная конструкция в период с 20.06.2013 по 30.09.2015 демонтирована, что рекламное место было невозможно использовать по вине истца, ответчиком не представлено.

Предметом договора является предоставление Департаментом обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы за определенную условиями договора плату.

Ответчик по своему желанию может разместить либо не разместить рекламную конструкцию на предоставленном Департаментом месте.

Указанным правом ответчик не воспользовался, что, однако, не освобождает его от обязанности по внесению платы за предоставленное ему договором право на установление и эксплуатацию рекламной конструкции, что нашло отражение в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 по делу N А40-111451/16.

Кроме того, в деле N A40-104433/14 судом установлено, что вопреки доводам ООО "Ньюформ Интернешнл" о несоответствии размеров рекламных конструкций, указанных разрешениях на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и размеров, указанных в заключенном между взыскателем и должником мировом соглашении, требования исполнительного документа исполнены Департаментом надлежащим образом.

Исходя из вышеизложенного, довод ответчика о наличии существенных расхождений по типу и месту установки ОНРИ, указанным в договоре и ранее оформленных сторонами технических паспортах и выданном разрешении является ошибочным и необоснованным.

Относительно мнения ответчика, о том, что Департаментом в материалы дела не предоставлен акт ввода в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ, суд указывает следующее.

Предметом договора является предоставление Департаментом обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы за определенную условиями договора плату.

Ответчик по своему желанию может разместить либо не разместить рекламную конструкцию на предоставленном Департаменте месте.

Кроме того, согласно п.4.2.1 договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать рекламную конструкцию.

Согласно п.4.2.3 в течение трех дней с момента ввода в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ рекламораспространитель направляет в департамент копию акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ, заверенного печатью Рекламораспространителя.

Данный документ должен предоставляться ответчиком, а не Департаментом, как ошибочно указывает в апелляционной жалобе ответчик.

Данная позиция подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2016 по делу N А40-111458/16, а также постановлением от 08.11.2016 по делу N А40-111455/16.

Согласно п.3.1 договора размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 1 131 руб. 91 коп. в день без НДС.

Пунктом 3.5 договора установлено, что размер платы по договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов.

Постановлением от 27.08.2014 N 494-ПП "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы..." Правительство Москвы изменило размер платы по Договору.

С 27.08.2014 размер платы составил 8 715 руб. 71 коп.

Письмом от 28.04.2015 N 02-40-1781/15 Департамент направил проекты дополнительных соглашений к заключенным договорам.

Ответным письмом от 29.05.2015 N 24/ММ-НФ ответчик направил в Департамент протоколы разногласий на проекты дополнительных соглашений к заключенным договорам.

Ввиду того факта, что Департамент не имеет возможности идти в разрез с нормативными правовыми актами, принятыми Правительством Москвы, письмом от 08.07.2015 N 02-40-1781/15 Департамент уведомил ответчика о невозможности подписания дополнительных соглашений к договорам в редакции ООО "Ньюформ Интернешнл".

Ответчик, несогласный с произведенным Департаментом расчетом задолженности, контррасчет не представил.

Кроме того, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 по делу N А40-111455/16 суд указал, что ввиду того факта, что 27.08.2014 вступило в силу постановление Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-ПП и указанным постановлением был изменен размер платы по договору, и данное постановление является действующим и подлежит обязательному применению Департаментом и иными лицами, само по себе отсутствие дополнительных соглашений не является основанием для освобождения ответчика от обязанности по внесению платы, установленной нормативным правовым актом субъекта, на применение которого при расчете цены прямо указано в договоре.

Расчет неустойки судом первой инстанции проведен согласно условиям договора, выполнен арифметически правильно и методологически верно в соответствии с требованиями закона и условиями договора.

Довод апелляционной жалобы ответчика о несоразмерности взысканной суммы неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости применения ст.333 Гражданского кодекса РФ отклоняется апелляционным судом.

Согласно п.1 ст.333 Гражданского кодекса РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В соответствии с п.73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчиком не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, в то время как в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из вышеизложенного, и принимая во внимание также то, что ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для применения ст.333 Гражданского кодекса РФ.

Доводы о том, что разрешение от 21.05.2014 выдано на конструкцию иного типа подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о том, что после демонтажа ранее размещенной конструкции ответчик в спорный период не имел возможности разместить конструкцию иного типа в соответствии с разрешением от 21.05.2014.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2016 по делу N А40-123346/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ньюформ Интернешнл" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Алексеева

Судьи

Т.Ю. Левина Г.Н. Попова