Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 11АП-16720/16

г. Самара

22 декабря 2016 г.

Дело N А55-7241/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сердитовой Д.Д.,

с участием:

от истца - Ионова Н.Ю., представитель (доверенность N 04-Д/ТС от 11.01.2016);

от ответчика - Иванов Р.С., представитель (доверенность от 21.09.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 декабря 2016 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЭМИР" на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2016 года по делу NА55-7241/2016 (судья Якимова О.Н.)

по иску акционерного общества "Тольяттисинтез" (ОГРН 1086320006090, ИНН 6323106975), Самарская область, г. Тольятти,

к закрытому акционерному обществу "ЭМИР" (ОГРН 1026401403600, ИНН 6439005616), Саратовская область, г. Балаково,

о взыскании 4611648 руб. 98 коп. - долга

и по встречному иску закрытого акционерного общества "ЭМИР"

к акционерному обществу "Тольяттисинтез"

о взыскании 3352607 руб. - стоимости дополнительных работ, 1508945 руб. 39 коп. - неоплаченной компенсации командировочных расходов, 1977948 руб. - дополнительных издержек из-за простоя,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Тольяттисинтез" (далее - АО "Тольяттисинтез", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к закрытому акционерному обществу "ЭМИР" (далее - ЗАО "ЭМИР", ответчик) о взыскании 4611648 руб. 98 коп. - долга по договору купли-продажи N ТС.0404 от 18.04.2015.

Определением суда от 22.06.2016 принято к производству встречное исковое заявление ЗАО "ЭМИР" к АО "Тольяттисинтез" о взыскании 3352607 руб. - стоимости дополнительных работ, 1508945 руб. 39 коп. - неоплаченной компенсации командировочных расходов, 1977948 руб. - дополнительных издержек из-за простоя.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10.10.2016 первоначальный иск удовлетворен. Во встречном иске отказано.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "Тольяттисинтез" (поставщик) и ЗАО "ЭМИР" (покупатель) был заключен договор купли-продажи N ТС.0404 от 18.04.2015 (далее - договор купли-продажи), по условиям которого для осуществления бесперебойного и качественного исполнения обязательств по договору подряда NТС.0335 от 13.04.2015 на выполнение работ по техническому перевооружению производства изопрена на Тольяттинской промышленной площадке поставщик обязуется поставлять покупателю товарно-материальные ценности (конструкции, материалы) (далее - товар) в адрес покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить поставщику стоимость товара в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.1. договора купли-продажи отпуск товара со склада поставщика производится покупателю на основании расходной накладной по форме ТОРГ-12.

Пунктом 2.2. договора купли-продажи предусмотрено, что обязательство поставщика по поставке товара покупателю считается выполненным в момент передачи товара покупателю на складе поставщика. Право собственности на поставленный товар переходит к покупателю с момента передачи ему товара поставщиком.

Во исполнение условий договора купли-продажи истцом в адрес ответчика произведена поставка товара на общую сумму 8479585 руб. 52 коп.

Факт получения ответчиком товара на указанную сумму подтверждается товарными накладными N 326 от 26.05.2015, N 383 от 18.07.2015, N 583 от 13.08.2015, N 614 от 26.08.2015, N 675 от 08.10.2015, N 724 от 08.10.2015, подписанными представителями ответчика, полномочия которых подтверждены выданными ответчиком доверенностями.

В соответствии с пунктом 5.1. договора купли-продажи расчет за отгруженный товар производится ответчиком в течение 90 календарных дней со дня оформления товарно-транспортных документов и счета-фактуры путем подписания акта зачета взаимных требований.

Акт зачета взаимных требований подписывается уполномоченными представителями в течение 5 рабочих дней с момента возникновения обязательств, подлежащих зачету, в сумме имеющейся задолженности истца по обязательствам, возникающим из договора подряда N ТС.0335 от 13.04.2015.

С учетом зачета встречных однородных требований на сумму 3867936 руб. 54 коп. задолженность ответчика по оплате товара составляет 4611648 руб. 98 коп.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием оплатить задолженность оставлена без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

По своей правовой природе заключенный сторонами договор купли-продажи является договором поставки товаров, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьи 486 и 516 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывают покупателя оплатить полученный от продавца (поставщика) товар.

Принимая во внимание, что факт поставки товара, наличие и размер задолженности в сумме 4611648 руб. 98 коп. подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суд первой инстанции, исходя из представленных сторонами доказательств, на основании статей 309, 310, 454, 456, 486, 488, 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком предъявлено встречное исковое заявление о взыскании с истца стоимости дополнительных работ, выполненных ЗАО "ЭМИР" в размере 3352607 руб., неоплаченную компенсацию командировочных расходов в размере 1508945 руб. 39 коп., дополнительные издержки из-за простоя в размере 1977948 руб.

Как следует из материалов дела, между АО "Тольяттисинтез" (заказчик) и ЗАО "ЭМИР" (подрядчик) был заключен договор подряда N ТС.0335 от 13.04.2015 (далее - договор подряда) по технологическому перевооружению производства изопрена на площадке АО "Тольяттисинтез" на сумму 14248284 руб. 06 коп.

Ссылаясь на то, что все работы со стороны ЗАО "ЭМИР" выполнены, акты рабочей комиссии подписаны, но до настоящего времени оплата со стороны АО "Тольяттисинтез" по договору подряда полностью не произведена, ответчик направил в адрес истца несколько требований, в частности:

- претензия N 318 от 03.12.2015 на сумму 2807644 руб. по неоплате произведенных дополнительных работ;

- претензия N 319 от 03.12.2015 на сумму 2034913 руб. 54 коп. по неоплате компенсации командировочных расходов;

- претензия N 320 от 03.12.2015 г. на сумму 1977948 руб. по неоплате дополнительных издержек из-за простоя.

В обоснование требований о взыскании денежных средств за выполнение дополнительных работ ответчик сослался на следующее.

В процессе выполнения ЗАО "ЭМИР" работ по договору подряда выяснилось, что необходимо выполнить дополнительные работы, не вошедшие в сметную документацию, в частности вообще не были включены работы по демонтажу изоляции теплообменников, их разборки и сборки, доработке поставляемых материалов и т.п. Без выполнения этих работ вообще невозможно выполнение основных работ по договору подряда. Перечень выполненных дополнительных работ с оценкой трудозатрат был направлен письмом ЗАО "ЭМИР" N 288 от 20.10.2015.

Объем выполнения работ по демонтажу изоляции, а также сборке и разборке теплообменников подтверждает справка об образовании материальных ценностей при демонтаже, и акты освидетельствования скрытых работ N 1, N 2, N 3, N 4, подписанные представителями заказчика, а именно непосредственно начальником ремонтируемой установки (цеха) И-6 АО "Тольяттисинтез".

Письмом N 304 от 06.11.2015 ЗАО "ЭМИР" направило АО "Тольяттисинтез":

1) локальный сметный расчет 02-04-13 Доп. Демонтаж изоляции теплообменников, сметная стоимость по которому в ценах 2000 года составляет - 26,349 тыс. руб., а с применением коэффициентов в п.1 приложения N 12 к договору подряда в текущих ценах составляет - 334,595 тыс. руб. с НДС;

2) локальный сметный расчет 02-04-10 Доп. Сборка теплообменников 216а/1, 217/1, 216/1, сметная стоимость по которому в ценах 2000 года составляет 252,366 тыс. руб., а с применением коэффициентов в п.1 приложения N 12 к договору подряда в текущих ценах составляет - 3100,241 тыс. руб. с НДС (приложение N 14).

Отказываясь от оплаты дополнительных работ, истец в письме N 12/3646 от 16.11.2015 сообщил ответчику, что работы по монтажу учтены в смете, а также были оплачены.

Требования о компенсации командировочных затрат ответчик обосновывает следующим.

В соответствии с пунктом 5.3., приложения N 12 договора подряда командировочные затраты, проживание и перебазировка техники компенсируется в размере фактических затрат с предоставлением бухгалтерских документов, но не более 3,63% (командировочные расходы) и 0,5% (перебазировка техники) от глав 1-8 ССР (Сводного Сметного Расчета).

В письме N 291 от 22.10.2015 ответчик предложил истцу принять к оплате фактические затраты, приложил расчет на основании документов, подтверждающих командирование рабочих ЗАО "ЭМИР" в г. Тольятти с их приложением (табеля, приказы о направлении в командировку, командировочные удостоверения).

В соответствии со сводной ведомостью затрат вахтового метода затраты ЗАО "ЭМИР" за апрель-сентябрь 2015 года составили 2105966 руб. 77 коп., в т.ч. НДС (321249 руб. 17 коп.).

Часть командировочных затрат ЗАО "ЭМИР" в сумме 525968 руб. 15 коп. принята к возмещению на основании сводной ведомости затрат вахтового метода за апрель-май 2015 года и неоплаченной осталась только сумма 1508945 руб. 39 коп.

Согласно пункту 4.85 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (разъяснение в письме Минрегиона РФ от 21.08.2009 N 27329-ИП/08 "О некоторых вопросах применения Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации"), "прочие работы и затраты, относящиеся к деятельности подрядчика, выраженные в процентах и учитываемые в качестве лимита средств в главе 9 (7) ССР определяются от стоимостных показателей, в том числе полной стоимости строительно-монтажных работ (вне зависимости от условий поставки материалов заказчика или подрядчика) по итогам глав 1 -8(1-6) ССР"

В письме N 12/3314 от 07.09.2015 АО "Тольяттисинтез" указало, что рассчитывает лимит от СМР (строительно-монтажных работ), поэтому ответчик считает, что истец или заблуждается, или сознательно не включает стоимость оборудования в ССР и таким образом занижает стоимость глав 1-8 ССР для расчета лимита затрат.

Включение стоимости аналогичных монтируемым теплообменников в соответствии с извещением о проведения закупки 4 теплообменников АО "Тольяттисинтез" за 60000000 руб. увеличивают базу для расчета (сумму 1-8 глав ССР) и соответственно сам лимит.

Также на основании расчета договорной цены, составленного на основании локальных сметных расчетов с применением минимального коэффициента перерасчета цен 2001 года в текущие цены из п.1 приложения N 12 к договору подряда (справочно - 8,1) лимит командировочных затрат составляет 11634981 руб. 45 коп. - 3,63% от 1-8 главы по ССР (320522904 руб. 90 коп.).

Таким образом, по мнению ответчика, затраты по командировочным расходам ЗАО "ЭМИР" в сумме 2105966 руб. 77 коп., предъявленные к возмещению, не выходят из заявленного лимита и должны были быть оплачены истцом.

Требование ответчика о взыскании издержек из-за простоя основываются на следующем.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены, работы".

Пунктом 19.1. договора подряда установлена ответственность заказчика за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в соответствии с условиями договора подряда или законодательства Российской Федерации.

Пункт 8.1. договора подряда предусматривает передачу строительной площадки по акту в соответствии со СНИП 12-01-2004 "Организация строительства". Это подготовка площадки (объекта) к производству работ.

В письме N 182 от 26.06.2015 ЗАО "ЭМИР" просило оплатить затраты по простою сотрудников из-за неоднократной приостановки газоопасных работ службой эксплуатации самого АО "Тольяттисинтез". К письму прилагались обосновывающие время простоя документы: наряды-допуски, акты, выписки из общего журнала работ.

Впоследствии в письмах N 288 от 20.10.2015 и N 290 от 22.10.2015 ЗАО "ЭМИР" еще раз указывало на то, что простой произошел именно вине АО "Тольяттисинтез", которое не только приостанавливало работы, но и изначально не предусмотрело мероприятия по безопасному проведения работ.

Общий простой бригады ЗАО "ЭМИР" из 14 человек, по мнению ответчика, составил 141 час.: 77 часов (письмо N 182 от 26.06.2015) и 64 часа (письмо N 288 от 20.10.2015). В соответствии с утвержденной АО "Тольяттисинтез" сметой N 02-04-10 монтаж оборудования минимальная стоимость 1 человеко-часа составила 1003 руб.

Таким образом, ответчик считает, что общая сумма издержек из-за простоя ЗАО "ЭМИР" составила 1979922 руб. (141 часов Х 14 человек Х 1003 руб.).

В своем ответе N 12/3625 от 10.11.2015 АО "Тольяттисинтез" ссылается только на пункт 3.5. договора подряда, согласно которому затраты по простоям подрядчика, связанные с отсутствием возможности выполнения работ, при возникновении обстоятельств, не зависящих от заказчика (в том числе: отказ в оформлении нарядов допусков при загазованности объекта, не готовность элемента объекта к техническому перевооружению и т.д.), заказчиком возмещению не подлежат.

Ответчик считает, что для применения этой договорной оговорки нет оснований, так как приостановка работ осуществлялась персоналом самого заказчика (АО "Тольяттисинтез") эксплуатирующего объект. Приостановка происходила на основании только им известных факторов, оценок и решений, а не из-за какого-то субъективного, не зависящего от него фактора. Эти приостановки носили не разовый и случайный характер, а происходили систематически, соответственно, приводили к регулярному срыву проведения работ, увеличению сроков работ и в итоге к значительным дополнительным издержкам ЗАО "ЭМИР" от простоя. Ведь даже во время вынужденного простоя работников ЗАО "ЭМИР" на объекте проведения работ обязано платить сотрудникам заработную плату, содержать их и оплачивать жилье.

В обоснование встречных исковых требований ответчик сослался на статьи 309, 310, 702, 709, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

На момент обращения со встречным иском АО "Тольяттисинтез" произвело расчеты с ЗАО "ЭМИР" в полном объеме согласно условиям договора подряда и стоимости работ, указанной подрядчиком в исполнительной документации в актах формы КС-3 и счетах-фактурах, полученных АО "Тольяттисинтез", что подтверждается материалами дела.

Требования об оплате дополнительных работ в сумме 3352607 руб. не обоснованы условиями договора подряда и нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. ЗАО "ЭМИР" не привело расчета указанных требований и не обосновало сумму требований ссылками на условия договора и нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3.1. договора подряда цена договора является ориентировочной в размере 14248284 руб. 06 коп. с учетом НДС и включает в себя, в т.ч. все возможные затраты (издержки) подрядчика, понесенные им в связи с выполнением договора.

В силу пункта 3.2. договора подряда расчетные показатели остаются неизменными на весь период выполнения работ по договору.

Возможность возникновения дополнительных работ регулируется условиями пунктов 3.6., 3.7., 7.21., 32.8. договора подряда, а именно - при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, не предусмотренных приложениями N 11 и N 3 к договору, стороны согласовывают объем и стоимость таких работ в письменном виде с оформлением дополнительных соглашений к договору, что влечет корректировку приложений N 11 и N 3 к договору (календарного плана-графика, состава и объема работ). По смыслу указанных условий договора подряда, о возникновении необходимости проведения дополнительных работ подрядчик должен до осуществления дополнительных работ известить об этом заказчика в целях определения и расчета цены таких работ и заключения дополнительных соглашений к договору, в целях корректировки состава и объема работ и календарного плана-графика на их выполнение. Данные условия договора подряда преследуют цель исключить недобросовестность со стороны подрядчика, исключить необоснованное завышение объема работ и как следствие исключить требования о необоснованном вознаграждении подрядчика.

Вместе с тем, ЗАО "ЭМИР" не извещало АО "Тольяттисинтез" о необходимости проведения дополнительных работ, а сообщило только письмом N 288 от 20.10.2015 о якобы уже проведенных работах по демонтажу изоляции, сборки теплообменников.

Таким образом, ЗАО "ЭМИР" не выполнило условия договора, на которых возможно выполнение дополнительных работ и которые являются основанием для расчетов при выполнении дополнительных работ, что исключает любые другие законные основания для оплаты каких-либо дополнительных работ.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Ответчик не представил надлежащих доказательств согласования с истцом выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, а также доказательств того, что данные работы являлись необходимыми в интересах истца, то есть проведенными с его согласия или по его прямому указанию, в связи с чем риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит в силу положений статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике.

Представленные ответчиком локальные сметы и справка об образовании материальных ценностей при демонтаже, акты освидетельствования скрытых работ от 17.06.2016 не являются подтверждением выполнения дополнительных работ по демонтажу теплоизоляции, сборке теплообменников, не являются подтверждением стоимости дополнительных работ, которую ЗАО "ЭМИР" требует взыскать с АО "Тольяттисинтез" в размере 33526079.

Оригиналы указанных документов не представлялись в АО "Тольяттисинтез" согласно пункту 32.7. договора подряда. Все документы от июня 2015 года, но впервые ЗАО "ЭМИР" сообщило о дополнительных работах письмом в октябре 2015 года. Подписи на документе со стороны АО "Тольяттисинтез" истец не признает, поскольку Плещеев А.И. не является работником АО "Тольяттисинтез". Плещеев А.И. и директор по обеспечению производства Чебаненко А.А. не являются лицами в области контроля и надзора за работами по строительству, не уполномочены подтверждать объемы и составы работ, а, следовательно, представленные ЗАО "ЭМИР" сформированные локальные сметные расчеты N 02-04-13 доп., N 02-04-10 доп., справка об образовании материальных ценностей при демонтаже от 17.07.2016, а также акты освидетельствования скрытых работ NN 1, 2, 3, 4 от 17.06.2016 не могут доказывать объем и состав, а также факт проведения дополнительных работ по демонтажу изоляции и сборке теплообменников на сумму 3352607 руб.

Все указанные документы датированы ЗАО "ЭМИР" 17.06.2015, однако, до этой даты ЗАО "ЭМИР" не извещало АО "Тольяттисинтез" о возникшей необходимости проведения дополнительных работ по демонтажу изоляции, сборке теплообменников.

На требуемый к оплате объем дополнительных работ ЗАО "ЭМИР" представило в суд исполнительную документацию, якобы подписанную у работников АО "Тольяттисинтез", однако, ЗАО "ЭМИР" в полной мере осведомлено, кто из работников АО "Тольяттисинтез" уполномочен на подписание исполнительной документации по договору подряда - эти лица указаны в приказе АО "Тольяттисинтез" N 186 от 17.04.2016, который указывался ЗАО "ЭМИР" в исполнительной документации, принятой подрядчиком (например, акты скрытых работ от 10.09.2015, 04.09.2015, 25.07.2015, 06.06.2015, 29.05.2015, 26.05.2015 подписаны со стороны АО "Тольяттисинтез" полномочным по приказу лицом Ягафаровым Р.И.).

ЗАО "ЭМИР" не представляет доказательств состава и объема работ по демонтажу теплоизоляции теплообменников, от чего зависит расчет стоимости дополнительных работ. В представленной ЗАО "ЭМИР" документации указан объем 84 куб. м теплоизоляции, однако, этот объем не доказан ЗАО "ЭМИР" допустимыми и относимыми доказательствами, обязанность доказывания ЗАО "ЭМИР" не исполнена.

Согласно пункту 7.38. договора подряда ЗАО "ЭМИР" должно в течении 5-ти дней проверить проектно-сметную документацию и выставить свои замечания.

При отсутствии замечаний в установленный срок, дальнейшие замечания заказчиком не принимаются. ЗАО "ЭМИР" соответствующих замечаний к локальным сметным расчетам по монтажу теплообменников в адрес АО "Тольяттисинтез" не направляло.

Кроме того, условиями договора подряда предусмотрено, что при демонтаже сооружений и образовании материальных ценностей составляется справка по унифицированной форме М-35 (стр. 3 договора подряда).

Также договором подряда предусмотрено (стр. 2 договора подряда), что скрытыми являются работы, скрываемые последующими работами, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ.

Таким образом, представленные ответчиком в обоснование своих исковых требований составленные им же акты освидетельствования скрытых работ от 17.06.2016 и справка об образовании материальных ценностей при демонтаже от 17.06.2016 не соответствуют условиям договора подряда, что свидетельствует о неисполнении ответчиком условий договора подряда, которыми регламентируются отношения сторон при возникновении необходимости в выполнении дополнительных работ, в т.ч. работ по демонтажу теплоизоляции и возникающих при демонтаже материальных ценностях подрядчика.

Также ЗАО "ЭМИР" составляло акты выполненных работ по форме N КС-2 согласно сметной документации, разработанной проектным институтом (Рабочая документация. Сметная документация, книга 2 211/14-Р-И-6-СД, локальный сметный расчет N 02-04-10, локальная смета).

Работы по монтажу теплообменников включены в акты выполненных работ в полном объеме согласно локальному сметному расчету 02-04-10, пункты 39, 40, 41. Расценки на монтаж теплообменников по пунктам 39, 40, 41 учитывают и сборку данного оборудования, так как относятся к отделу 01, разделу 2 сборника ТЕРм-18 "Оборудование, поступающее укрупненными блоками".

Учитывая, что стоимость работ по сборке теплообменников уже включена в акты выполненных работ по форме N КС-2 N 1/1-04 от 30.04.2015, N 2/1-05 от 31.05.2015, N3/2-06 от 30.06.2015 и оплачена АО "Тольяттисинтез" платежными поручениями N4451 от 02.07.2015, N 5245 от 30.07.2015, N 6163 от 03.09.2015, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требование ЗАО "ЭМИР" об оплате дополнительных работ по сборке теплообменников в размере 3100241 руб. (по составленным ЗАО ЭМИР локальным сметным расчетам N 02-04-10 доп.) необоснованно и не подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания стоимости дополнительных работ на сумму 3352607 руб.

Отказывая в удовлетворении требования ответчика о взыскании с истца дополнительных издержек из-за простоя в сумме 1977948 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался пунктом 3.5. договора подряда, в соответствии с которым затраты по простоям подрядчика, связанные в т.ч. с загазованностью объекта, не подлежат возмещению заказчиком. Данное условие договора подряда свидетельствует о необоснованности требований ЗАО "ЭМИР" об оплате издержек по простою в размере 1977948 руб.

Согласно сметной документации (Рабочая документация. Сметная документация, книга 2 211/14-Р-И-6-СД, локальный сметный расчет N 02-04-10, локальная смета) к нормам затрат труда, оплате труда рабочих, нормам времени и затратам на эксплуатацию машин, - предусмотрен коэффициент, учитывающий условия производства работ (К=1,5), связанный с выполнением работ во вредных и стесненных условиях труда.

Площадка заказчика и место выполнения работ подрядчиком являются опасным промышленным объектом (ОПО).

Завод "Тольяттисинтез", на территории которого выполняло работы ЗАО "ЭМИР", является опасным производственным объектом (ОПО) с вредными условиями труда, где загазованность объекта периодически возникает вследствие технологического процесса на химическом производстве и не зависит от усмотрения и действий заказчика. По нормам законодательства об эксплуатации опасно-промышленных опасных производственных объектов, огневые и газоопасные работы запрещены в момент загазованности. Именно такой вид работ осуществлялся подрядчиком, и, когда по анализам проб воздушной среды имелась загазованность объекта работ, то работы приостанавливались до восстановления допустимой воздушной среды.

Кроме того, ответчик не представил доказательств относительно количества своих работников, на которых, по его мнению, распространяется простой, а также стоимости человека-часа. ЗАО "ЭМИР" согласно пункту 7.30., приложений N 4 и N 15 к договору подряда не предоставляло заказчику отчетов о ходе выполнения работ и не извещало АО "Тольяттисинтез" о простоях в те дни, на которые ссылается в иске.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании дополнительных издержек из-за простоя в сумме 1977948 руб.

Предъявляя требование о взыскании неоплаченной компенсации командировочных расходов в сумме 1508945 руб. 39 коп., ответчик не привел расчет указанных требований и не обосновал сумму требований ссылками на условия договора и нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

ЗАО "ЭМИР" необоснованно утверждает, что лимит командировочных расходов и затрат на перебазирование техники занижен, так как рассчитан не от итогов глав 1-8 сводного сметного расчета, а от стоимости строительно-монтажных работ. В качестве довода приводятся положения МДС 81-35.2004 (п.4.85). Разъяснение этих положений приведено в письме Минрегиона РФ N 27329-ИП/08.

Однако выполнение положений МДС 81-35.2004 не является обязательным, что доказывается судебной практикой (методика определения стоимости строительной продукции не содержит императивных норм, являющихся обязательными для участников договора подряда).

Расчет договорной цены был выполнен подрядчиком и направлен в адрес заказчика письмом N 82 от 01.04.2015. Командировочные расходы и затраты на перебазирование техники в данном расчете были рассчитаны в процентном соотношении от стоимости строительно-монтажных работ. Данный расчет был подписан сторонами.

Кроме того, приведенный во встречном исковом заявлении расчет командировочных расходов некорректен по следующим причинам.

Подрядчик принимает в расчет командировочных расходов стоимость нового аналогичного оборудования, закупленного АО "Тольяттисинтез" для другого проекта. В рамках договора подряда новое оборудование смонтировано не было, а существующее оборудование было демонтировано и перенесено на новое место установки. Поскольку положения МДС 81-35.2004 являются рекомендательными для применения, при составлении сметной документации стороны договора рассчитывали прочие работы и затраты (в том числе командировочные расходы и затраты на перебазирование техники) в процентном отношении от стоимости строительно-монтажных работ (СМР), а не от итогов глав 1-8 сводного сметного расчета.

Приложением N 17 к договору подряда стороны согласовали затраты на вахтовый метод (командировочные затраты, проживание) в размере 420931 руб. В справке по форме N КС-3, составленной ЗАО "ЭМИР" за ноябрь 2015 года, ответчик по статье затрат "вахтовый метод (командировочные затраты, проживание)" указал сумму в размере 460243 руб., т.е. соответствующую условию договора подряда приложения "по расчету, но не более 3,63% от глав 1-8".

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания неоплаченной компенсации командировочных расходов в сумме 1508945 руб. 39 коп.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2016 года по делу N А55-7241/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЭМИР" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

В.Т. Балашева О.Е. Шадрина