Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 19АП-7246/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29 мая 2017 г. N Ф10-1105/17 настоящее постановление отменено

г. Воронеж

20 декабря 2016 г.

Дело N А35-10181/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.

судей Семенюта Е.А.

Донцова П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Выборновой И.В.,

при участии:

от ООО "АПР-Сити/ТВД": Ребриков А.В., представитель по доверенности от 11.08.2016 N 11-08-16-01ю, выдана до 31.12.2017; Точеная Т.А., представитель по доверенности от 30.07.2015 N 30-07-15/01ю, выдана до 30.07.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ИП Кастыкина А.Ф.: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ИП Безруковой Т.Д.: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ИП Бухлаева Е.П.: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Комитета архитектуры и градостроительства города Курска: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Городская реклама": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 по делу А35-10181/2015 (судья Суходольская Н. Е.) по заявлению индивидуального предпринимателя Кастыкина Алексея Феликсовича, индивидуального предпринимателя Безруковой Татьяны Дмитриевны, индивидуального предпринимателя Бухлаева Евгения Павловича, общества с ограниченной ответственностью "АПР-Сити/ТВД", Комитета архитектуры и градостроительства города Курска о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу N 02/08-14-2015, третье лицо: ООО "Городская реклама",

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кастыкин Алексей Феликсович обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу N 02/08-14-2015. Делу присвоен номер NА35-10181/2015.

ИП Безрукова Т. Д., ИП Бухлаев Е. П., ООО "АПР-Сити/ТВД, Комитет архитектуры и градостроительства города Курска обратились с аналогичными заявлениями, которые были приняты к производству, делам присвоены номера А35-10205/2015, А35-10209/2015, А35-10202/2015 соответственно.

Определениями от 17.12.2015, 27.01.2016, 28.01.2016 они объединены в одно производство. Делу присвоен номер N А35-10181/2015.

Решением Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу N 02/08-14-2015 признано незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит принять по делу новый судебный акт.

Указывает на законность решения УФАС. Факт нарушения ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП Кастыкина А.Ф., ИП Бухлаева Е.П., ИП Безруковой Т.Д. пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" считает доказанным.

Представители ООО "АПР-Сити/ТВД" доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, считают обжалуемое решение законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание УФАС по Курской области, ИП Кастыкин А.Ф., ИП Безрукова Т.Д., ИП Бухлаев Е.П., Комитет архитектуры и градостроительства города Курска, ООО "Городская реклама" явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В декабре 2014 года комитетом архитектуры и градостроительства города Курска проведен открытый аукцион на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на основании статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Комитет архитектуры и градостроительства города Курска определен организатором торгов на основании постановления Администрации города Курска от 11.11.2013 N 3934 об утверждении Положения о порядке подготовки и проведения торгов.

Документация о проведении аукциона утверждена приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 N 38 и размещена на официальном сайте Администрации города Курска www.kurskadmin.ru 15.11.2014.

Предметом торгов является право на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках муниципальной собственности города Курска по 70 лотам (места установки рекламных конструкций определены в соответствии со Схемой установки рекламных конструкций, утвержденной постановлением Администрации города Курска от 19.05.2014 N 1785).

Согласно протоколу от 22.11.2014 заявки на участие в данных торгах были поданы ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП Кастыкиным А.Ф., ИП Бухлаевым Е.П., ИП Безруковой Т.Д., все претенденты допущены аукционной комиссией к участию в торгах.

При этом всеми указанными хозяйствующими субъектами заявки на участие в торгах поданы в отношении нескольких лотов и внесены соответствующие задатки, предусмотренные документацией об аукционе.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, торги по лотам N 1- N35 проводились 25.12.2014, по лотам N36 - N70 - 26.12.2014.

По результатам торгов протоколом от 25.12.2014 победителями признаны:

по лотам N N 1,7, 15, 21,22, 28 (6 лотов) - ИП Бухлаев Е.П.;

по лотам N N 2,5,6,11,12,13,16,18,19,25,26,33 (12 лотов) - ООО "АПР- Сити/ТВД";

по лотам N N 8, 30, 34 (3 лота) - ИП Кастыкин А.Ф.;

по лотам N 3,4,9,14,17,23,24,29,31,32 (10 лотов) - ООО "Городская реклама";

по лоту N 35 - ИП Безрукова Т.Д.

Протоколом аукциона от 26.12.2014 победителями торгов признаны:

по лотам N N 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 50, 55, 56, 58, 60, 62, 65, 67, 68, 70 (19 лотов) -ООО "АПР-Сити/ТВД";

по лотам N N 37,47, 49, 52, 54, 59, 61, 63, 66 (9 лотов) - ООО "Городская реклама";

по лотам N N 39, 51, 64 (3 лота) - ИП Кастыкин А.Ф.;

по лотам N N 46, 53, 57 (3 лота) - ИП Бухлаев Е.Л.;

по лоту N 69 - ИП Безрукова Т.Д.

В ходе рассмотрения дела Комиссией УФАС по Курской области установлен факт заключения устного соглашения между участниками аукциона ООО "АПР- Сити/ТВД", ИП Бухлаевым Е.П., ИП Безруковой Т.Д. и группой лиц в составе ИП Кастыкина А.Ф. и ООО "Городская реклама" о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений участниками, заявившимися для участия в торгах по соответствующим лотам, за исключением заведомо определенного данным соглашением победителя.

Приказом от 18.02.2015 N 108 Управлением ФАС по Курской области возбуждено дело N 02/08-14-2015 в отношении ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП Кастыкина А.Ф., ИП Бухлаева Е.П., ИП Безруковой Т.Д. по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам антимонопольного дела N 02/08-14-2015 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области 10.08.2015 принято решение (резолютивная часть решения объявлена 30.07.2015).

Решением УФАС по Курской области 10.08.2015 участники торгов - ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП Кастыкина А.Ф., ИП Бухлаева ЕЛ., ИП Безруковой Т.Д. признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26 декабря 2014 года в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 N38.

УФАС решено обратиться в Арбитражный суд курской области с иском о признании недействительными торгов в форме открытого аукциона, результаты которого оформлены протоколами от 25.12.2014 N 3, от 26.12.2014 N 4.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Курской области от 10.08.2015 по делу N 02/08-14-2015, ИП Кастыкин Алексей Феликсович, ИП Безрукова Татьяна Дмитриевна, ИП Бухлаев Евгений Павлович, общество с ограниченной ответственностью "АПР- Сити/ТВД", комитет архитектуры и градостроительства города Курска обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании данного решения незаконным.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (подп. 2 п. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год

По смыслу вышеуказанных положений антимонопольного законодательства, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласно п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Ввиду необходимости определения объективной возможности (невозможности) получения сложившегося результата торгов при отсутствии соглашения между его участниками, по делу N 02/08-14-2015 антимонопольным органом была назначена экспертиза оценки добросовестности действий участников открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 N 38, и возможности достижения имеющегося результата данных торгов без предварительной согласованности действий его участников, с использованием методов математического анализа, теории вероятности, теории игр, математической статистики

14.07.2015 в УФАС по Курской области представлено заключение специалиста - профессора кафедры программного обеспечения и администрирования информационных систем, проректора по учебной работе ФГОУ ВПО "Курский государственный университет", эксперта научно-технической сферы (свидетельство эксперта от 26.04.2012 N 01-00213) Кудинова В.А., из которого следует, что вероятность получения имеющих место в рассматриваемой ситуации результатов торгов (открытого аукциона, проведенного в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 N 38) без заведомой информированности и согласованности действий участников данного аукциона близка к нулю.

Комиссия УФАС пришла к выводу о наличии между участниками торгов устного соглашения о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений с учетом того, что единственным вероятным (с точки зрения научного математического анализа) объяснением сложившихся неконкурентных результатов рассматриваемого аукциона является наличие между участниками аукциона ООО "АПР - Сити/ТВД", ИП Бухлаевым Е.П., ИП Безруковой Т.Д. и группой лиц в составе ИП Кастыкина А.Ф. и ООО "Городская реклама" заранее достигнутого соглашения о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений по другим лотам.

Таким образом, по мнению УФАС, победители были предопределены согласованными действиями указанных участников.

Однако, это заключение эксперта не может служить безусловным основанием для вывода комиссии о том, что участники аукциона действовали по предварительному соглашению.

В деле имеется иное заключение - сотрудников экономического факультета ФГОУ ВПР "МГУ им. М.В. Ломоносова" о том, что не менее, чем на 60% вероятно, что наблюдаемые результаты не являются следствием сговора всех компаний или их части.

Обращение с заявкой на участие в торгах по одному из лотов не противоречит действующему законодательству.

УФАС не доказано, что в результате рассматриваемых действий участников торгов была сформирована экономически необоснованная цена. Участие в торгах по лотам само по себе не является злоупотреблением правом, не влечет заключение договоров на невыгодных условиях.

Антимонопольным органом не представлены иные доказательства наличия предусмотренных законом оснований для принятия оспариваемого решения ни в суд первой, ни апелляционной инстанции.

Кроме того, участниками торгов представлены письменные пояснения и расчеты, которые свидетельствуют о том, что при участии в рассматриваемом аукционе руководствовались исключительно собственными экономическими интересами, подавали ценовые предложения только в отношении тех лотов, по которым участие в торгах считали экономически целесообразным с учетом сложной экономической ситуации, отрицали наличие соглашения с другими участниками торгов относительно раздела лотов.

Антимонопольный орган не доказал факт нарушения ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП Кастыкина А.Ф., ИП Бухлаева Е.П., ИП Безруковой Т.Д. антимонопольного законодательства - пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом оспариваемое решение антимонопольного органа создает препятствия заявителям в осуществлении ими предпринимательской и иной экономической деятельности, нарушая их права и законные интересы в этой сфере.

Судом приняты во внимание разъяснения, данные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1063/12 по делу N А10-11/2011.

Всех перечисленных в пункте 9 статьи 4 Закона от и26.07.2006 N 135 -ФЗ признаков недобросовестной конкуренции суд не усматривает.

Таким образом, с учетом, также, правовой позиции Арбитражного суда Центрального округа по делам N А09-13185/2001, А36-3370/2015, А36- 105/2015 арбитражный суд области пришел к верному выводу о незаконности оспариваемого решения УФАС.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Учитывая, что в соответствии с п. п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о взыскании государственной пошлины с Управления, как заявителя апелляционной жалобы, судом не разрешается.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 по делу А35-10181/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта П.В. Донцов