Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2016 г. N 15АП-19572/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2016 г.

дело N А32-25662/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Ефимовой О.Ю., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица Государственного учреждения -Краснодарского регионального отделения Фонда социального страхования РФ: представитель Фридман О.Н. по доверенности от 11.12.2015;

от третьего лица ООО "Единая электронная торговая площадка": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гигиена-Сервис мед"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2016 по делу N А32-25662/2016,

принятое судьей Лесных А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гигиена-Сервис мед"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: Краснодарского регионального отделения фонда социального страхования Российской Федерации, открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гигиена-Сервис мед" (далее - ООО "Гигиена-Сервис мед", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.0.2016 по делу N ЭА-852/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Краснодарское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации, открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют законодательству и не нарушает права заявителя по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Гигиена-Сервис мед" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 25.10.2016 отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что в связи с несоответствием аукционной документации требованиям частей 2 и 3 статьи 17 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части объединения в лоты технологически и функционально несвязанных между собой товаров привело к ограничению участия производителей в торгах, поскольку ни один производитель на территории Российской Федерации не производит полную линейку абсорбирующего белья для потребностей инвалидов. Объединение в один лот различных видов товаров требует от предприятия, специализирующегося на производстве определенной продукции, приобретение продукции иных производителей.

В судебном заседании представитель фонда просил решение суда оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей заявителя, заинтересованного лица и ООО "Единая электронная торговая площадка", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Краснодарским региональным отделением Фонда социального страхования Российской Федерации проводился электронный аукцион "75 - Поставка подгузников и абсорбирующего белья для обеспечения несовершеннолетних инвалидов Краснодарского края в 2016 году" (извещение N 0218100003716000167).

Начальная (максимальная) цена контракта - 9 720 570,30 рублей.

17.06.2016 УФАС по Краснодарскому краю поступила жалоба ООО "Гигиена-Сервис мед" о нарушении Краснодарским региональным отделением фонда социального страхования Российской Федерации Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении электронного аукциона "75 - Поставка подгузников и абсорбирующего белья для обеспечения несовершеннолетних инвалидов Краснодарского края в 2016 году" в части объединения в лоты технологически и функционально несвязанных между собой товаров.

Решением УФАС по Краснодарскому краю от 27.06.2016 по делу N ЭА-852/2016 жалоба ООО "Гигиена-Сервис мед" признана необоснованной.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение решением УФАС по Краснодарского края прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности и несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту.

Наличие совокупности данных условий в настоящем деле суд апелляционной инстанции находит недоказанным.

В соответствии с пунктами 1 и 2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 Положения).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов (часть 1 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ (часть 20).

Статьей 17 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом, 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Основанием для обращения ООО "Гигиена-Сервис мед" в антимонопольный орган с жалобой на действия Краснодарского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации при проведении аукциона на поставку подгузников и абсорбирующего белья для инвалидов послужил вывод об объединении в один лот товаров технологически и функционально несвязанных между собой.

Согласно статье 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

По смыслу действующего антимонопольного законодательства в один лот различные работы можно объединить при соблюдении двух условий: 1) товары должны быть технологически и функционально взаимосвязанными; 2) такое объединение не должно приводить к ограничению конкуренции.

При объединении товаров в один лот заказчику необходимо учитывать не только технологическую и функциональную взаимосвязь, способность потенциальных участников закупки принять участие в закупках, но и обеспечить соблюдения принципа эффективности осуществления закупки.

Из материалов дела следует, что в качестве подлежащего поставке в рамках аукциона N 0218100003716000167 товара заказчиком в один лот объединены товары: многоразовые трусики для фиксации урологических вкладышей, впитывающие простыни, подгузники для взрослых и детей-инвалидов.

В обоснования объединения вышеназванных товаров в один лот заказчиком представлены индивидуальные программы реабилитации инвалидов с перечнем необходимых технических средств реабилитации (в том числе: подгузники, пеленки впитывающие, гигиенические вкладыши и т.д.). Индивидуальные программы реабилитации инвалидов разрабатываются на основании справок/рекомендаций медицинских специалистов и формы 88у. Подбор технических средств реабилитации и разработка индивидуальных программ реабилитации осуществляется по медицинским показаниям и в соответствии с требованиями Федерального закона N 181 "О социальной защите инвалидов".

Согласно статьей 11 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" индивидуальная программа реабилитации или абилитации инвалида - комплекс оптимальных для инвалида реабилитационных мероприятий, включающий в себя отдельные виды, формы, объемы, сроки и порядок реализации медицинских, профессиональных и других реабилитационных мер, направленных на восстановление, компенсацию нарушенных функций организма, формирование, восстановление, компенсацию способностей инвалида к выполнению определенных видов деятельности. Федеральные учреждения медико-социальной экспертизы могут при необходимости привлекать к разработке индивидуальных программ реабилитации или абилитации инвалидов организации, осуществляющие деятельность по реабилитации, абилитации инвалидов. Порядок разработки и реализации индивидуальной программы реабилитации или абилитации инвалида и ее форма определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере социальной защиты населения.

Индивидуальная программа реабилитации или абилитации инвалида является обязательной для исполнения соответствующими органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также организациями независимо от организационно-правовых форм и форм собственности.

Объем реабилитационных мероприятий, предусматриваемых индивидуальной программой реабилитации или абилитации инвалида, не может быть меньше установленного федеральным перечнем реабилитационных мероприятий, технических средств реабилитации и услуг, предоставляемых инвалиду.

Следовательно, объединение вышеназванных товаров в один лот произведено заказчиком в целях соблюдения положений обязательных для него индивидуальных программ реабилитации, необходимых для достижения комплексных мер, направленных на восстановление, компенсацию нарушенных функций организма, формирование, восстановление, компенсацию способностей инвалида к выполнению определенных видов деятельности, предусмотренных Законом о защите инвалидов.

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 30.12.2005 N 2347-р в федеральный перечень реабилитационных мероприятий, технических средств реабилитации и услуг, предоставляемых инвалиду, включены абсорбирующее белье и подгузники (пункт 22).

В соответствии с Решением Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 N 299 "О применении санитарных мер в Евразийском экономическом союзе" к изделиям впитывающим медицинским для ухода за больными относятся все объекты закупки по спорному аукциону, в том числе прокладки, вкладыши урологические, подгузники, трусы, впитывающие простыни (пункт 1.5.1 Приложения 2 "Основные требования к подконтрольной продукции (товарам) и показателям их безопасности (изделия медицинской техники и медицинского назначения)".

Согласно положениям "ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности", утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, объекты закупки относятся к одной группе изделий санитарно-гигиенического назначения прочие из бумажной массы, бумаги, целлюлозной ваты и полотна из целлюлозных волокон (код ОКПД 17.22.12.130), что свидетельствует об одной области применения и однородности товара.

При данных обстоятельствах объединение подгузников и абсорбирующего белья в один лот поставки не нарушает требования статьи 17 Закона Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку такое объединение обусловлено целями проведения закупки в данном конкретном случае.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что при подготовке к размещению закупки товара, заказчик провел мониторинг технических характеристик, предлагаемых на российском рынке технических средств реабилитации (абсорбирующего белья), а также направил в адрес официальных представителей производителей абсорбирующего белья запросы о возможности (невозможности) поставки товаров, указанных в документации.

В ответ на запросы заказчиков производителями абсорбирующего белья (ООО "Белла-Восток" - официальный представитель в России производителя подгузников торговой марки SeN i Торуньского завода перевязочных материалов (АО ТЗМО) Республика Польша, ООО "ЭсСиЭй Хайджин Продактс Раша" (официальный представитель абсорбирующего белья торговой марки TEN A и Dry Kids), компания PAKSEL KIMYA SAN AYI ve TICARET A.S. (производитель абсорбирующего белья, Турция), предоставлена информация о возможности поставки товаров с соответствии с требованиями технического задания документации об аукционе.

Тот факт, что заявитель специализируется на производстве только одного вида товаров из приведенных в спорном лоте, и участие в аукционе предполагает необходимость приобретения товаров у других производителей, не свидетельствует об ограничении конкуренции включением в один лот товаров, объединенных единым функциональным назначением (реабилитация инвалидов).

Возможность поставки товаров, являющихся предметом спорной закупки, разными лицами само по себе не может являться доказательством ограничения числа участников закупки. Объединение в один лот товаров, которые применяются в одной области как средства ухода для инвалидов с ограниченными возможностями, в рассматриваемом случае, отвечает потребностям заказчика и обусловлено необходимостью достижения заказчиком требуемых результатов - обеспечение помощи инвалидам, в том числе физического и психологического комфорта, восстановление их оптимального физического, психического и/или социального уровни деятельности и поддержание их, путем предоставления им указанных реабилитационных средств.

Таким образом, доводы заявителя о нарушении заказчиком при проведении аукциона статьи 17 Закона N 135-ФЗ обоснованно признаны судом первой инстанции необоснованными.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2016 по делу N А32-25662/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко