Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2016 г. N 15АП-15232/16

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

02 ноября 2016 г.

дело N А32-21528/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Ф.О.Н.": Маракулина Е.А., паспорт, по доверенности от 16.05.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2016 по делу N А32-21528/2016,

принятое судьей Лесных А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н."

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - МИ ФНС N 7 по КК) о признании незаконным и отмене постановления от 27.05.2016 N 118 о привлечении ООО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда от 17.08.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС N 7 по КК обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе инспекция просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что начальной и конечной частью услуги, оказываемой по соглашению организатором азартных игр, является не только приём ставок и получение денежных средств от клиента, но и выплата выигрыша; выплата выигрыша без применения контрольно-кассовой техники подтверждена материалами дела; выплата выигрыша по расходному кассовому ордеру недопустима.

В судебное заседание не явились представители налоговой инспекции, извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, ООО "Ф.О.Н." имеет лицензию от 26.06.2009 N 4 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

На основании распоряжения МИ ФНС N 49 по г. Москве от 18.03.2016 N 16 проведена плановая выездная проверка соблюдения лицензионных требований ООО "Ф.О.Н." в части деятельности обособленного подразделения, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок букмекерской конторы по адресу: г. Сочи, ул. Московская, д. 25.

В ходе проверки установлено, что в пункте приема ставок при выдаче наличных денежных средств, связанных с выплатой выигрыша 27.03.2016 по сыгравшим ставкам на общую сумму 24 400 рублей и 28.03.2016 - на общую сумму 17 690 рублей кассиром не была применена контрольно-кассовая техника (ККТ), кассовые чеки не выдавались.

По результатам проверки уполномоченным должностным лицом МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю в отношении ООО "Ф.О.Н." составлен протокол об административном правонарушении от 11.05.2016 N 0-208/18-23/209 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В протоколе указано, что в пункте приема ставок установлена контрольно-кассовая техника модель ЭКР2102К, заводской номер 0003740, зарегистрированная в МИ ФНС N 7 по КК за обособленным подразделением ООО "Ф.О.Н." по адресу г. Сочи, у. Московская, 25. При проведении проверки установлено, что 27.03.2016 выплачены денежные средства (выигрыш) на общую сумму 24400 рублей, 28.03.2016 на общую сумму - 17690 рублей, без применения ККТ, что подтверждается отсутствием данной суммы на контрольной ленте, распечатанной с указанной ККТ, ведомостью принятых и выплаченных ставок за 27.03.2016, 28.03.2016 и объяснением кассира.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении начальником МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю вынесено постановление от 27.05.2016 N 118 о привлечении ООО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), -

влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность,

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" наличные денежные расчеты - это произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В силу статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации под услугой понимается совершение за плату по заданию заказчика определенных действий или осуществление определенной деятельности. Таким образом, исполнитель услуги должен предоставить услугу, а заказчик услуги должен ее оплатить.

В указанном пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации определении услуги отсутствует прямая ссылка на результат, подлежащий передаче заказчику.

Указанная неурегулированность в толковании природы правоотношений по проведению азартных игр устранена Федеральным законом от 23.07.2013 N 198-ФЗ.

Внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" в части определения понятия "игорный бизнес" и "деятельность по организации и проведению азартных игр".

Согласно абзацу 2 статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес представляет собой предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, связанную с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр. Из определения понятия "игорный бизнес" исключены положения о том, что соответствующая деятельность не является реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 - ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Таким образом, согласно указанным изменениям в законодательстве, деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнена к оказанию услуг, что является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Как правильно указано судом первой инстанции, по смыслу указанных правовых норм, при заключении с участниками азартных игр соглашений о выигрыше и при оказании услуг по организации заключения таких соглашений применение ККТ является обязательным.

Однако из приведенных норм не следует однозначный вывод об обязательности применения ККТ при выплате выигрыша.

По смыслу Закона о применении контрольно-кассовой техники обязанность применения ККТ всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: оказание услуги и передача денежных средств за оказанную услугу в сумме, эквивалентной стоимости услуги.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, выигрыш не гарантирован и обусловлен наступлением определенного результата азартной игры.

В апелляционной жалобе налоговым органом указано, что начальной и конечной частью услуги, оказываемой по соглашению организатором азартных игр, является не только приём ставок и получение денежных средств от клиента, но и выплата выигрыша.

Вместе с тем, налоговой инспекции не приведены нормы законодательства и ненормативных актов, из которых следует, что выплата выигрыша является обязательным и безусловным результатом услуги, оказываемой пунктом приема ставок.

Доказательств того, что в рассматриваемом случае выплата выигрыша в виде денежных средств организатором игры участнику игры является оплатой услуги, не представлено.

Налоговым органом не пояснено, оплатой за какую услугу является выплата выигрыша.

Как правильно указано судом первой инстанции, существует различие между денежными средствами, поступающими организатору азартных игр как прибыль в виде "выигрыша" - проигранной участником азартной игры суммы ставки, и денежными средствами, являющимися "платой за проведение азартных игр", то есть оплатой услуги.

Выплата выигрыша оплатой услуги не является и к наличным денежным расчетам не относится, что исключает обязанность применения ККТ организаторами азартных игр при выплате выигрыша.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается инспекцией, что общество применяет контрольно-кассовую технику при приеме ставок - в момент внесения денежных средств в качестве платы за предоставление физическому лицу возможности участвовать в азартной игре и соответственно при заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений.

В соответствии с пунктом 3 "Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр", утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.07.2007 N 441, организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.1 указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-у "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее - кассовые документы).

Согласно пункту 4.6 Указаний N 3210-у поступающие в кассу наличные деньги, за исключением наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента), и выдаваемые из кассы наличные деньги юридическое лицо учитывает в кассовой книге 0310004.

Записи в кассовой книге 0310004 осуществляются кассиром по каждому приходному кассовому ордеру 0310001, расходному кассовому ордеру 0310002, оформленному соответственно на полученные, выданные наличные деньги (полное оприходование в кассу наличных денег).

В силу пунктов 6, 6.1 Указаний N 3210-у выдача наличных денег проводится по расходным кассовым ордерам 0310002.

Кассир выдает наличные деньги после проведения идентификации получателя наличных денег по предъявленному им паспорту или другому документу, удостоверяющему личность в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации (далее - документ, удостоверяющий личность), либо по предъявленным получателем наличных денег доверенности и документу, удостоверяющему личность. Выдача наличных денег осуществляется кассиром непосредственно получателю наличных денег, указанному в расходном кассовом ордере 0310002 (расчетно-платежной ведомости 0301009, платежной ведомости 0301011) или в доверенности.

Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 утверждены Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций и Указания по их применению и заполнению.

Согласно названным Указаниям, расходный кассовый ордер применяется для выдачи наличных денег из кассы организации.

Материалами дела подтверждается, что в обособленном подразделении по адресу: г. Сочи, ул. Московская, д.25 общество "Ф.О.Н." осуществляет выплату выигрыша с оформлением расходных кассовых ордеров.

Таким образом, при оказании услуг по заключению основанных на риске соглашений общество соблюдает положения Закона N 54-ФЗ, и при выплате выигрыша общество соблюдает Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

Судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании положений законодательства доводы налоговой инспекции о том, что выплата выигрыша по расходному кассовому ордеру недопустима.

Из Указаний Банка России от 11.03.2014 N 3210-У не следует, что законодатель предусмотрел исчерпывающий перечень операций и их субъектов, при которых возможно оформление расходного кассового ордера в целях учета оборота денежной наличности.

Судом первой инстанции также правильно указано, что действующее на момент проверки законодательство Закон N 54-ФЗ, Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У, постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130, от 10.07.2007 N 441, Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ, не содержало требований, обязывающих организаторов азартных игр применять ККТ и выдавать кассовые чеки при выплате выигрыша.

При таких обстоятельствах, исходя из основополагающего принципа производства по делам об административных правонарушениях - презумпции невиновности, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При определении виновных действий ООО "Ф.О.Н." по вменяемому ему правонарушению, суд исходит из того, что неясность правового регулирования обязанности применения ККТ при выдаче выигрыша толкуется в пользу лица, привлекаемого к ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

На основании ст. 211 АПК РФ постановление МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю от 27.05.2016 N 118 о привлечении ООО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей является незаконным и подлежит отмене.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 17.08.2016 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 августа 2016 года по делу А32-21528/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин