Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2016 г. N 15АП-10767/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании стоимости энергопотребления

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2016 г.

дело N А32-38160/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гребенкиной И.П.

при участии:

от АО "НЭСК-электросети": представитель Маркова А.П. по доверенности от 01.01.2016;

от ИП Ивченковой Анне Геннадьевне: представитель Емельяненко Н.А. по доверенности от 05.08.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК" в лице филиала "Кропоткинэлектросеть" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2016 по делу А32-38160/2015 по исковому заявлению акционерного общества "НЭСК" в лице филиала "Кропоткинэнергосбыт к ИП Ивченковой Анне Геннадьевне, третье лицо: акционерное общество "НЭСК-электросети" в лице филиала "Кропоткинэлектросеть" о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии принятое в составе судьи Журавского О.А.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "НЭСК" в лице филиала "Кропоткинэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Ивченковой А. Г., при участии третьего лица акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Кропоткинэлектросеть" о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии в размере 469 664 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2016 по настоящему делу в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "НЭСК-электросети" в лице филиала "Кропоткинэлектросеть" обжаловало решение суда первой инстанции от 24.05.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить.

По мнению заявителя, судом первой инстанции неправомерно были неприняты в качестве доказательства по делу результаты досудебной экспертизы. Вывод суда о том, что об отсутствии в экспертизе предупреждения эксперта об уголовной ответственности является неверным, противоречащим материалам дела. Вывод суда о наличии противоречивых данных в акте и выводах эксперта также не соответствует материалам дела. Вывод суда о неотражении в спорном акте технических критериев также является необоснованным, так как все необходимые графы Акта были заполнены, в ходе судебного разбирательства вопрос неотражения в Акте дополнительных сведений судом первой инстанции не исследовался.

В отзыве на апелляционную жалобу Ивченкова А.Г. просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2016 по делу А32-38160/2015 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец (энергоснабжающая организация) и ответчик (абонент) заключили договор энергоснабжения N 10825 от 15.12.2015 г.

Предметом договора является продажа энергоснабжающей организацией электроэнергии (мощности) и оплата ее абонентом на условиях и в количестве, определенных настоящим договором, и в пределах мощности, разрешенной техническим условиями присоединения.

18.08.2015 г. в результате осмотра прибора учета электроэнергии потребителя ИП Ивченковой А.Г., расположенного по адресу: г. Кропоткин, ул. Мира, 90 сотрудниками филиала АО "НЭСК-электросети" "Кропоткинэлектросеть" был установлен факт безучетного потребления электроэнергии, выразившейся в превышении допустимой погрешности в работе прибора учета.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 02274 от 18.08.2015 г. в присутствии представителей потребителя Козыревой Н.Н. и Мариной Е.А.

На основании составленного акта произведен расчет неучтенно потребленной электроэнергии, объем которой, с учетом вычета объема включенного в полезный отпуск, составил 65 236 кВтч. на сумму 469 664 руб. 96 коп.

Однако, со стороны ответчика оплата выставленной стоимости неучтенного потребления электроэнергии не поступила, что явилось основанием для обращения истца в суд.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя, исходя из следующего.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой обязательства по снабжению электроэнергией через присоединенную сеть, которые регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года N 442 (далее - Основные положения N 442), действовавшими в спорный период.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения устанавливаются взаимные обязательства его сторон: энергоснабжающей организации - подавать абоненту через присоединенную сеть энергию; абонента - оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В пункте 145 Основных положений N 442 также установлено, что собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению его эксплуатации.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1). Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Иной порядок определения объема электроэнергии, чем по данным приборов учета, предусмотрен при безучетном потреблении в соответствии с Основными положениями N 442.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений N 442).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов (далее - НТД); своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Судом первой инстанции не учтено, что именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение ответчиком законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений N 442).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ответчик с заявленными требованиями не согласилась, ссылаясь на то, что после составления акта в целях установления факта вмешательства в работу счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В N 009130040002471 и наличия повреждений она обратилась в ООО "Энерго-Эксперт" для производства экспертизы.

Согласно экспертному заключению экспертом установлено следующее:

- вмешательство в работу счетчика электрической энергии не установлено;

- счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как метрологические параметры не соответствуют ГОСТ 8.584-2004 "Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика поверки" данного счетчика электрической энергии;

- счетчик электрической энергии не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми опломбирован данный счетчик, имеют повреждения.

На основании экспертного заключения, ответчик ссылается на то, что безучетное потребление электроэнергии, как нарушение, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета в действиях ИП Ивченковой А.Г. отсутствует.

Вместе с тем, истец и третье лицо, настаивая на правомерности предъявленных требований, обоснованно указали на то, что в данном экспертном заключении установлено, что пломбы, которыми опломбирован данный счетчик, имеют повреждения. При этом, в силу п. 2 Основных положений N 442 нарушение пломбы само по себе влечет вывод о потреблении электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета, то есть безучетном потреблении ее потреблении.

Не принимая доводы лиц, участвующих в деле, основанные на заключении эксперта ООО "Энерго-Эксперт", ввиду того, что указанная экспертиза, как проведенная вне рамок дела и без предупреждения эксперта об уголовной ответственности в силу действующего законодательства не может быть принята судом в качестве надлежащего доказательства, суд первой инстанции не учел следующее.

Пунктом 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 определено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом (ст.64 АПК РФ), допускаемым в качестве доказательства.

Из представленной в материалы дела досудебной экспертизы N 1008-575 от 10.09.2015 судебной коллегий установлено, что судебному эксперту нормативной экспертизы в области защиты прав потребителей и производителей при оказании услуг, производстве, обороте, эксплуатации и исследовании измерительной техники и электротехнической продукции Оноприенко Андрею Владимировичу известны права и обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РФ. А также эксперту известно об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу ложного заключения (т.д.1, л.д.107).

Таким образом, судом первой инстанции неосновательно были не приняты доводы лиц, основанные на заключении эксперта, ввиду отсутствия сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, филиалом АО "НЭСК-электросети" "Кропоткинэлектросеть" был направлен запрос в ООО "Энерго-Эксперт". В ответ на запрос экспертной организацией были даны разъяснения по факту ознакомления судебного эксперта Оноприенко А.В. об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, а также разъяснено, что причинами несоответствия ПУ метрологическим параметрам являются выход из строя компонентов электронной схемы ПУ, что является фактическим недоучетом электроэнергии (т.д.2).

Кроме того, выводы суда первой инстанции о том, что спорный акт о неучтенном потреблении и выводы эксперта имеют противоречивые данные, выраженные в установлении экспертом факта нарушения пломбы прибора учета и в отсутствии данных сведений в акте, также опровергаются материалами дела.

Как указано судом первой инстанции, из содержания спорного акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 02274 от 18.08.2015 г. не следует, что пломбы и/или знаки визуального контроля прибора учета предпринимателя были нарушены. Акт не содержит сведений о нарушении целостности прибора, внешних дефектах прибора учета, об отсутствии контрольной пломбы, не указывается на наличие признаков вмешательства в схему учета и подключении посторонних устройств, влияющих на работу приборов учета электроэнергии и искажающих их данные, а также какие-либо иные нарушения, подпадающие под случаи безучетного потребления электрической энергии.

При этом установлено, что погрешность превышает допустимую. Данное превышение было установлено с применением прибора СЕ-602.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт вмешательства потребителя в работу прибора учета и установить тем самым факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в период с 28.08.2014 г. по 18.08.2015 г., в связи с чем в удовлетворении требований истца в размере 469 664 руб. 96 коп. следует отказать.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В ходе проведения проверки был установлен факт неисправности прибора учета электроэнергии, выразившейся в превышении его погрешности более 100%. Следовательно, в момент проведения проверки ПУ был неисправен.

В то же время, в пункте 8.2. экспертного заключения установлено, счетчик электроэнергии ЦЭ 6803В N 009130040002471 не соответствует требованиям нормативной документации, так как метрологические параметры не соответствуют ГОСТ 8.584-2004 "Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика поверки" данного счетчика электрической энергии. Данный вывод подтверждает факт неисправности ПУ, и как следствие, обоснованность составления Акта.

Кроме того, согласно Протоколу N 1 (приложение к заключению эксперта) основная относительная погрешность составила - 100%. Результатом проверки установлено, что ПУ не годен.

В пункте 8.1. экспертного заключения указано, что вмешательство в работу ПУ не установлено. Принимая во внимание конструктивную простоту счетного механизма ПУ, возможно воздействовать на показания ПУ, без каких либо видимых следов вмешательства в его работу.

В части пункта 8.3. экспертного заключения о не соответствии счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В N 009130040002471 требованиям нормативной документации, в связи с повреждением пломбы, которыми опломбирован данный ПУ следует отметить, что из пояснений истца при проведении проверки осмотр пломбы вызвал подозрения в наличии следов воздействия на нее в связи с чем, в том числе, и был демонтирован прибор учета, для дальнейшего направления его на экспертизу. Однако данные подозрения не могли быть внесены в Акт в связи с тем, что сотрудники, проводящие проверку, не обладают экспертными знаниями и не полномочны, отражать свои сомнения в Акте. В то же время в Акте отмечено, что при нарушении пломбы госповерителя, повреждении корпуса электросчетчика, которое может привести к искажению показаний, и отказе Потребителя от признания данного факта счетчик подлежит демонтажу и передаче Потребителю в упакованном виде с опломбированием упаковки. Что и было сделано сотрудниками филиала АО "НЭСК-электросети" "Кропоткинэлектросеть". Пломба АО "НЭСК-электросети" на упаковке N 10098466. Упакованный ПУ был передан потребителю для доставки на экспертизу и поверку.

Также следует отметить, из материалов дела следует, что несмотря на то, что нарушения целостности пломбы явно не визуализировались в момент составления Акта, нарушение их целостности было установлено в ходе проведения экспертизы с применением микроскопа МПБ-3 N 0137 (пункт 4.2. экспертного заключения).

Вывод суда первой инстанции о не отражении в спорном Акте технических критериев, установленных при использовании прибора Энергомера СУ 602, является необоснованным в связи с тем, что все необходимые графы Акта, при его составлении, заполнены, в том числе внесена информация в раздел "Результаты произведенных измерений".

В тоже время, как указывалось выше, проведенная экспертиза подтвердила факт неисправности ПУ и, как следствие, обоснованность составления спорного Акта.

Как отмечено выше, судом первой инстанции не учтено, что именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Из представленного истцом анализа потребления электроэнергии за год, следует, что по сравнению с аналогичным периодом 2014 существенно изменился, в сторону уменьшения, объем потребляемой электроэнергии, что не могло быть незамеченным абонентом.

Невыполнение ответчиком законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление. Аналогичный правовой подход изложен в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.06.2016 г. N Ф03-2527/2016, Арбитражного суда Поволжского округа от 23.12.2015 г. Ф06-3191/2015.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении искового требования. В этой связи апелляционная жалоба обоснованной.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права. Поскольку суд первой инстанции неправильно применил нормы законодательства об энергоснабжении решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2016 по делу N А32-38160/2015 подлежит отмене. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт о взыскании с индивидуального предпринимателя Ивченковой Анны Геннадьевны в пользу Акционерного общества "НЭСК" в лице филиала "Кропоткинэнергосбыт" 469 664,96 рублей стоимость неучтенного потребления электроэнергии и 15393 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2016 по делу N А32-38160/2015 отменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ивченковой Анны Геннадьевны (ИНН 231304829318, ОГРНИП 304231310000042) в пользу Акционерного общества "НЭСК" в лице филиала "Кропоткинэнергосбыт" (ИНН 2308139496) 469 664,96 рублей стоимость неучтенного потребления электроэнергии и 15393 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев