Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 15АП-9706/16

город Ростов-на-Дону

09 ноября 2016 г.

дело N А32-5103/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Зайцевой Д.В. по доверенности от 30.05.2016 N 9.НС-27/16-328,

от ответчика: представителя Шевцова В.Н. по доверенности от 05.09.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, иск акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821)

к ответчику индивидуальному предпринимателю Карапетяну Коле Карапетовичу (ИНН 230911452888, ОГРН 313230915600028)

при участии третьего лица: акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102)

о взыскании стоимости бездоговорного потребления электрической энергии,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - истец, АО "НЭСК-электросети", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Карапетяну Коле Карапетовичу (далее - ответчик, ИП Карапетян К.К., предприниматель) о взыскании 1 798 452 руб. 25 коп. неосновательного обогащения в виде стоимости бездоговорного потребления электрической энергии.

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе проведения проверки сотрудниками АО "НЭСК-электросети" был выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии по адресу: г. Краснодар, 4-ое отделение совхоза "Краснодарский", 69. Согласно составленному по данному факту акту N 012094 от 27.03.2014 предпринимателем было осуществлено бездоговорное потребление электрической энергии на сумму 1 798 452 руб. 25 коп.

Определением суда от 18.05.2015 (л.д. 65-66 том 1) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - АО "НЭСК").

Решением суда от 21 ноября 2015 года исковые требования удовлетворены. С ИП Карапетяна К.К. в пользу АО "НЭСК-электросети" взыскано 1 798 452 руб.

25 коп. стоимости бездоговорного потребления электрической энергии, а также 30 985 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Суд указал, что факт бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии подтверждается представленным в материалы дела актом от 27.03.2014 N 012094, составленным в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством в сфере электроэнергетики к составлению таких актов. Ответчик доказательства оплаты стоимости бездоговорного потребления электрической энергии не представил.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- ответчик не был надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства, в связи с чем, был лишен возможности защищать свои права и законные интересы. Вся судебная корреспонденция направлялась по ул. Мира, 86 в г. Краснодаре. Однако с 14.08.2015 ИП Карапетян К.К. зарегистрирован по адресу: Республика Адыгея, пгт. Тлюстенхабль, пер. Ленина, 11;

- ИП Карапетян К.К. не присутствовал при составлении акта от 27.03.2014 N 012094 и не подписывал данный акт. Предприниматель не потреблял электрическую энергию ни в бездоговорном, ни в каком-либо ином порядке.

Определением от 19 июля 2016 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Основанием для принятия данного судебного акта послужило ненадлежащее извещение ответчика о возбуждении настоящего дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал исковые требования, указал, что оригинал акта N 012094 от 27.03.2014 был изъят правоохранительными органами в рамках расследования уголовного дела. Журнал учета бланков актов о безучетном потреблении за 2014 год не сохранился. Акт N 011394 от 27.03.2014 был составлен исполнительным аппаратом общества, а акт N 012094 от 27.03.2014 был составлен исполнительным аппаратом филиала общества. Акт от 27.03.2014 N 011394 о бездоговорном потреблении электрической энергии, составленный в отношении ООО "Альянс-строй Краснодар", был аннулирован согласно протоколу от 08.09.2014 N 333.

Представитель ответчика возражал против исковых требований, пояснил, что аннулированный акт N 011394 от 27.03.2014 был подписан им лично, какие-либо иные акты 27.03.2014 в его присутствии не составлялись и от подписания актов он не отказывался. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что акт N 012094 от 27.03.2014 был составлен задним числом в отсутствие представителя потребителя.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 01.11.2016 до 08.11.2016.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 27.03.2014 сотрудниками АО "НЭСК-электросети" был выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии по адресу: г. Краснодар, 4-ое отделение совхоза "Краснодарский", 69.

По данному факту представителями общества был составлен акт от 27.03.2014 N 012094 о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление) в отношении ИП Карапетяна К.К.

Согласно составленному по данному факту акту N 012094 от 27.03.2014 предпринимателем было осуществлено бездоговорное потребление электрической энергии на сумму 1 798 452 руб. 25 коп.

Неоплата предпринимателем стоимости бездоговорного потребления электрической энергии, зафиксированного в акте N 012094 от 27.03.2014, послужило основанием для обращения АО "НЭСК-электросети" в суд с иском по настоящему делу.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 2 Основных положений N 422 под бездоговорным потреблением электрической энергии понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Основных положений N 422).

Согласно пункту 192 Основных положений N 422 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Порядок и сроки оформления сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии определены пунктами 192 и 193 Основных положений.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений.

Как указывалось выше, являющиеся предметом настоящего дела имущественные требования АО "НЭСК-электросети" к ИП Карапетян К.К. основаны на акте N 012094 от 27.03.2014 о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление), составленном сетевой организацией в рамках предоставленных ею Основными положениями N 422 контрольных функций.

Возражая против удовлетворения исковых требований, предприниматель указал, что акт N 012094 от 27.03.2014 безосновательно был составлен сетевой организацией в его отношении, поскольку им не осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии через указанный в акте объект электросетевого хозяйства.

Оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие фактические обстоятельства дела.

01.08.2011 между АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 104531001 (л.д. 27-28 том 1). В соответствии с пунктом 2.2 договора объектом энергоснабжения являлся "стройучет жилого дома по адресу: г. Краснодар, 4-е отделение совхоза "Краснодарский", 69".

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что согласно программе "Энергосбыт" договор от 01.08.2011 с ответчиком был расторгнут 07.11.2013.

Обосновывая составление акта N 012094 от 27.03.2014 в отношении ответчика, как активного субъекта бездоговорного энергопотребления, истец указал, что ранее ответчик осуществлял энергопотребление в рамках договора от 01.08.2011. Кроме того, ответчику принадлежит объект, расположенный по адресу: г. Краснодар, 4-е отделение совхоза "Краснодарский", 69 (многоквартирный жилой дом, 6 этажей). Вся техническая документация по технологическому присоединению также выдана на имя ответчика.

Действительно, 13.02.2013 ответчиком была подана заявка на технологическое присоединение к электрическим сетям N 0454ТП (л.д. 59 том 1).

По результатам рассмотрения заявки 22.05.2013 АО "НЭСК-электросети" с предпринимателем был заключен договор N 3-38-13-487 на технологическое присоединение к электрической сети (л.д. 36-40 том 1).

Согласно техническим условиям, являющимся приложением к договору N 3-38-13-487, максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя была предусмотрена в объеме 115 кВт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.09.2016 (протокол судебного заседания то 30.08.2016-06.09.2016 - л.д. 95-98 том 2) представитель ответчика указал, что технические условия для присоединения к электрическим сетям были получены ответчиком до ввода трансформаторной подстанции в эксплуатацию, в связи с чем, факт получения ответчиком данных технических условий сам по себе не свидетельствует о том, что он осуществлял бездоговорное потребление электрической энергии через данную подстанцию в спорный период. Кроме того, в пункте 10.2.2 самих технических условий указано на необходимость сооружения трансформаторной подстанции, из чего следует, что данная подстанция на момент выдачи технических условий не была возведена и введена в эксплуатацию. Трансформаторная будка подстанции была установлена в конце августа - начале сентября 2013 года и в последующем началось оформление соответствующей документации.

Действительно, в пункте 10.2.2 технических условий была предусмотрена необходимость строительства трансформаторной подстанции в районе ул. 4-е отделение совхоза "Краснодарский", 69. Обязанность по строительству подстанции была возложена на сетевую организацию.

Из материалов дела следует, что в июне 2013 года сетевой организацией было подготовлено техническое задание (л.д. 128-132 том 2) на проектирование строительства трансформаторной подстанции в районе ул. 4-е отделение совхоза "Краснодарский", 69.

29.07.2013 между ООО "Инвестиционно-строительная компания "АТЛАН" (генподрядчик) и ООО УЗ "СтройРесурс" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 72-СП/тп/2013 на разработку проектно-сметной документации (технической документации) и выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство КТП в районе ул. 4-е отделение совхоза "Краснодарский", 69; строительство ВЛ-10 кВ от места рассечки ВЛ-10 кв ТП-575-ТП-714 до проектируемой КТП (ПРРЭС), г. Краснодар (3-38-13-487-ТП)".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 04.10.2016, представитель ответчика указал, что подключение возведенной подстанции к сетям и подключение объекта недвижимости к данной подстанции были осуществлены не ответчиком, а субподрядной организацией в целях осуществления испытания работы подстанции.

Представитель ответчика Шевцов В.Н. представил в материалы дела акт N 011394 от 27.03.2014 о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление), составленный в отношении ООО "Альянс-Строй Краснодар" (л.д. 81-82 том 2). Пояснил, что присутствовал в 13 час. 45 мин. 27.03.2014 при составлении акта о бездоговорном потреблении, однако не отказывался подписывать акт, а, напротив, подписал акт N 011394 от своего имени, как лицо, принимавшее участие в строительстве подстанции.

Изучив акты N 012094 от 27.03.2014 и N 011394 от 27.03.2014, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из содержания актов следует, что акты N 012094 и N 011394 о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление) по объекту электросетевого хозяйства - ТП-1230 были составлены в один и тот же день и в одно и то же время: 27.03.2014 в 13 час. 45 мин. по месту нахождения ТП-1230.

Акт N 011394 был составлен представителями сетевой организации: начальником ОТА Гулько С.В. и инженером ОТА Бузинским А.Н., а акт N 012094 - начальником ОТА Бескровным В.В. и инженером ОТА Бузинским А.Н.

В качестве представителя лица, осуществляющего бездоговорное потребление, в обоих актах указан Шевцов В.Н.

Акт N 011394 составлен в отношении ООО "Альянс-Строй Краснодар" и подписан Шевцовым В.Н. Акт N 012094 составлен в отношении предпринимателя и содержит информацию о том, что Шевцов В.Н. отказался от его подписания.

Учитывая составление двух актов о бездоговорном потреблении электроэнергии в одно и то же время и в отношении одного и того же объекта электросетевого хозяйства, суд апелляционной инстанции в определении от 06.09.2016 предложил истцу представить пояснения по представленному ответчиком акту N 011394 о бездоговорном потреблении электроэнергии, составленному 27.03.2014 в 13 час. 45 мин. и имеющему иное содержание, нежели акт N 012094, представленный истцом в материалы дела

Во исполнение указанного определения суда истец представил пояснения, в которых указал, что акт от 27.03.2014 N 011394 о бездоговорном потреблении электрической энергии, составленный в отношении ООО "Альянс-строй Краснодар", был аннулирован согласно протоколу от 08.09.2014 N 333.

Таким образом, сетевая организация признала составление акта N 011394 от 27.03.2014.

В определении от 04.10.2016 суд апелляционной инстанции предложил истцу представить журнал учета бланков актов о неучтенном потреблении электрической энергии, содержащий информацию о выдаче (использовании) актов N 011394 и N 012094; приказы о принятии на работу и об увольнении начальников ОТА Бескровного В.В. и Гулько С.В., подписавших акты N 011394 от 27.03.2014 и N 012094 от 27.03.2014; оригинал акта N 012094 от 27.03.2014, составленного в отношении ответчика; сведения о фактическом месте жительстве Богданова А.А. и Полева М.Н., подписавших акт N 012094 от 27.03.2014.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 01.11.2016 представитель истца поддержал исковые требования, указал, что оригинал акта N 012094 от 27.03.2014 был изъят правоохранительными органами в рамках расследования уголовного дела. Журнал учета бланков актов о безучетном потреблении за 2014 год не сохранился. Акт N 011394 от 27.03.2014 был составлен исполнительным аппаратом общества, а акт N 012094 от 27.03.2014 был составлен исполнительным аппаратом филиала общества.

Представитель истца указал, что Бузинский А.Н. в настоящее время не является сотрудником АО "НЭСК-электросети" и истец не имеет возможности обеспечить его явку в судебное заседание для дачи пояснений по составлению им актов N 011394 и N 012094 от 27.03.2014 как в составе исполнительного аппарата общества, так и в составе исполнительного аппарата его филиала.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленная в материалы дела копия акта N 011394 от 27.03.2014 не может быть принята в качестве достоверного доказательства бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии.

Из сопоставления нумерации актов N 011394 и N 012094 следует, что акт N 012094 составлен значительно позднее акта N 011394 (разница в 700 номеров).

В протоколе N 333 от 08.09.2014 (л.д. 127 том 2), представленном истцом в материалы дела, отражено, что акт N 011394 от 27.03.2014 был аннулирован сетевой организацией, поскольку ООО "Альянс-Строй Краснодар" являлось застройщиком, а собственником являлся ИП Карапетян К.К. В данном протоколе также отражено, что взамен акта N 011394 от 27.03.2014 составлен новый акт N 012094 от 27.03.2014.

Истец не представил достоверные и достаточные доказательства того, что акт N 012094 от 27.03.2014 был фактически составлен 27.03.2014 в 13 час. 45 мин. по месту нахождения ТП-1230.

Кроме этого, в силу пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должно присутствовать лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В апелляционной жалобе предприниматель указал, что не присутствовал при составлении акта от 27.03.2014 N 012094 и не подписывал данный акт.

В акте N 012094 от 27.03.2014, действительно, отсутствует подпись ИП Карапетяна К.К. либо его представителя.

Представитель ответчика Шевцов В.Н. в судебном заседании 01.11.2016 пояснил, что аннулированный акт N 011394 от 27.03.2014 был подписан им лично как лицом, принимавшим участие в строительстве подстанции. Какие-либо иные акты 27.03.2014 в его присутствии не составлялись и от подписания актов он не отказывался. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что акт N 012094 от 27.03.2014 был составлен задним числом в отсутствие представителя потребителя.

Представитель ответчика Шевцов В.Н. также указал, что 27.03.2014 он не представлял интересы ИП Карапетяна К.К. Представленная истцом доверенность была выдана предпринимателем на его имя 23.03.2012, то есть задолго до даты проведения проверки (27.03.2014), а также в целях представительства перед иными лицами.

Несмотря на это, в целях правильного установления фактических обстоятельств дела в определении от 04.10.2016 суд апелляционной инстанции предложил истцу представить сведения о фактическом месте жительстве Богданова А.А. и Полева М.Н., проставивших свои подписи в акте N 012094 от 27.03.2014 в подтверждение отказа представителя предпринимателя от подписания указанного акта.

Однако данную информацию истец не предоставил.

Истец не представил доказательства извещения потребителя о времени и месте проведения проверки.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достоверные и достаточные доказательства осуществления предпринимателем бездоговорного потребления электрической энергии на заявленную ко взысканию сумму.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

В связи с этим, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца как на проигравшую сторону.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 ноября 2015 года по делу N А32-5103/2015 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований акционерному обществу "НЭСК-электросети" отказать.

Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов