Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2016 г. N 15АП-2255/15 (ключевые темы: неосновательное обогащение - управление делами Президента - повторная экспертиза - договор подряда - гарантийный срок) (подтверждено кассацией)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2016 г. N 15АП-2255/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 февраля 2017 г. N Ф08-253/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

24 октября 2016 г.

дело N А32-2701/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: представитель Терских А.С. по доверенности от 29.07.2015, паспорт;

от ответчика: представитель Зацепина А.В. по доверенности N 43/01-04 от 22.01.2016, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управления делами Президента Республики Беларусь на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2014 по делу N А32-2701/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" к ответчику - Государственному учреждению "Санаторий "Беларусь" Управления делами Президента Республики Беларусь о взыскании задолженности и неустойки по встречному иску Государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управления делами Президента Республики Беларусь к обществу с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" о взыскании денежных средств, принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" (далее по тексту - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к государственному учреждению "Санаторий Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь (далее по тексту - ответчик, заказчик) о взыскании 136 347,41 руб. задолженности, 10 839,62 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2013 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление государственного учреждения "Санаторий Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь (далее учреждение) о взыскании 21 591 879 руб. 78 коп.

Ответчик заявлял ходатайство об уточнении встречных требований, просил взыскать 16 222 434,41 руб. неосновательного обогащения, составляющее стоимость завышения объемов работ; 7 577 443,90 руб. неосновательного обогащения в виду неправомерного применения повышающих коэффициентов К=1,5, К=1,05; 9 583 358,97 руб. неосновательного обогащения, составляющее сумму превышения стоимости предъявленных к оплате материалов над их сметной стоимостью; 923 747,03 руб. затраты на устранение дефектов по укладке покрытия; 840 265,22 руб. неустойки за просрочку работ.

Судом ходатайство рассмотрено и протокольным определением удовлетворено частично, за исключением требований о взыскании 923 747,03 руб. убытков на устранение дефектов, так как во встречном иске, принятом судом 29.10.2013 вышеуказанные требования не фигурировали, данные требования носят самостоятельным характер и имеют самостоятельные основания, в связи с чем, ответчик вправе реализовать защиту своих нарушенных права путем предъявления самостоятельного иска.

Решением суда от 23.12.2014 по первоначальному иску: в удовлетворении исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" в доход федерального бюджета Российской Федерации взысканы судебные расходы по оплате госпошлины в размере 149, 30 руб. По встречному иску: с общества с ограниченной ответственностью "Финансово-Строительная Группа Корпорация" в пользу государственного учреждения "Санаторий Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь взыскана неустойка в размере 840 265,22 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в размере 4 766,02 руб., судебные расходы по проведению судебных экспертиз в размере 11 470,82 руб. В остальной части исковых требований отказано. С государственного учреждения "Санаторий Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь в доход федерального бюджета Российской Федерации взысканы судебные расходы в размере 63 158,11 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, Государственное учреждение "Санаторий "Беларусь" Управления делами Президента Республики Беларусь обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно отказано во взыскании неосновательного обогащения в размере 7 577 443, 9 руб., явившегося результатом неправомерного применения повышающих коэффициентов К=1,5, К=1,05, которые применяются с целью сокращения сроков ремонта, однако подрядчик в установленный договором срок работы не выполнил, последний акт подписан 31.08.2012. Неправомерность применения указанных коэффициентов подтверждается экспертными заключениями. Судом необоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании 16 222 434, 41 руб. неосновательного обогащения. Суд сделал неверный вывод о том, что в ходе повторной экспертизы не нашел подтверждения факт невыполнения работ на сумму 3 082 156, 88 руб.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2015 ходатайство ответчика о назначении экспертизы было удовлетворено и производство по апелляционной жалобе Государственного учреждения "Санаторий "Беларусь" Управления делами Президента Республики Беларусь по делу N А32-2701/2013 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Сочижилкоммунпроект" экспертам Макаровой Нине Ивановне и Старченко Сергею Викторовичу.

По ходатайству ООО "Сочижилкоммунпроект" эксперты Макарова Нина Ивановна и Старченко Сергей Викторович определением апелляционного суда от 14.04.2016 были заменены на Горячеву Светлану Викторовну и Омельченко Антониду Борисовну в связи с увольнением и переездом в другой регион страны специалистов-экспертов Макаровой Н.И. и Старченко С.В.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение от 06.05.2016 г.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016 производство по делу было возобновлено.

На заключение экспертизы от общества поступили возражения.

Определением от 11.10.2016 г. в составе суда произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Пономареву И.В. ввиду отпуска судьи Ереминой О.А.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указал о необоснованном взыскании судом первой инстанции неустойки за просрочку выполнения работ.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 11.10.2016 г. до 17.10.2016 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 15.02.2012 заключен договор подряда на выполнение комплекса работ по объекту "Текущий ремонт дороги от КПП до приморского корпуса Государственного учреждения Санаторий Беларусь" по адресу: город Сочи, улица Политехническая, 62. (далее по тексту - договор) В соответствии с приложением номер N 2 к договору срок выполнения работ установлен сторонами с 20.02.2012 до 20.05.2012.

Пунктом 2.1 договора стороны определили стоимость выполнения работ 47 300 000 руб.

В соответствии с представленными в материалы дела формами КС-3 истец выполнил, а ответчик принял работы по форме КС-3 от 10.04.2012 на сумму 2 124 106,73 руб., КС-3 от 31.05.2012 на сумму 2 932 128,90 руб., КС-3 от 31.07.2012 на сумму 21 514,94 руб., КС-3 от 10.07.2012 на сумму 42 013 261,09 руб., КС-3 от 31.08.2012 на сумму 985 524,20 руб., КС-3 от 20.10.2012 на уменьшение на сумму 10 432 535,76 руб., КС-3 от 01.10.2012 на сумму 9 583 358, 97 руб. (по расчету удорожания стоимости материалов).

Вышеуказанные первичные документы бухгалтерской отчетности пописаны сторонами без каких либо замечаний.

Всего ответчиком принято работ с учетом признанных истцом минусовых форм КС-3 на сумму 47 227 369,07 руб., оплачено всего на сумму 47 091 011,66 руб., таким образом, остаток задолженности составляет 136 347,41 руб., в связи с чем, истцом заявлен настоящий иск.

Ответчик, возражая против исковых требований, и в обоснование своей позиции, ссылается на акт ревизии комитета государственного контроля Республики Беларусь от 20.10.2012 которым установлено как завышение стоимости работ и объемов работ, а так же на возбуждение следственными органами республики Беларусь уголовного дела в отношении руководителей истца и ответчика в отношении их действий по установлению завышенного коэффициента при производстве работ.

На основании изложенного, Государственным учреждением "Санаторий Беларусь" Управление делами Президента Республики Беларусь заявлен встречный иск о взыскании 21 591 879 руб. 78 коп. Ответчик заявлял ходатайство об уточнении встречных требований, просил взыскать 16 222 434,41 руб. неосновательного обогащения, составляющее стоимость завышения объемов работ; 7 577 443,90 руб. неосновательного обогащения в виду неправомерного применения повышающих коэффициентов К=1,5, К=1,05; 9 583 358,97 руб. неосновательного обогащения, составляющее сумму превышения стоимости предъявленных к оплате материалов над их сметной стоимостью; 923 747,03 руб. затраты на устранение дефектов по укладке покрытия; 840 265,22 руб. неустойки за просрочку работ.

Судом ходатайство рассмотрено и протокольным определением удовлетворено частично, за исключением требований о взыскании 923 747,03 руб. убытков на устранение дефектов, так как во встречном иске, принятом судом 29.10.2013 вышеуказанные требования не фигурировали, данные требования носят самостоятельным характер и имеют самостоятельные основания, в связи с чем, ответчик вправе реализовать защиту своих нарушенных права путем предъявления самостоятельного иска.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований по основному и встречному искам.

Сложившиеся правоотношения между сторонами регулируются Главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Кодекс).

В соответствии со статьей 740 кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании положений статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу положений статьи 726 Кодекса оплате подлежат качественно выполненные работы.

В соответствии с информационным письмом ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 12. наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а так же заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии с положениями статьи 720 Кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.2013 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Лукьянову Е.Ю., на разрешение которому суд поставил следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем, качество и стоимость фактически выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" работ по устройству дороги, указанной в КС-2, КС-3 предъявленных к оплате с учетом расчета удорожания стоимости материалов от 29.10.2012 условиям договора N15-02/2012-3 от 15.02.2012 г., проектно-сметной документации, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СНиП, ГОСТ).

2) В случае несоответствия определить фактически выполненный объем работ и стоимость работ, а также стоимость устранения недостатков.

В соответствии с заключением эксперта от 21.09.2013 эксперт пришел к выводу о том, что ответчиком необоснованно при освоении бюджетных средств применены индексы при расчете стоимости работ, которые повлекли удорожание работ на 5 662 466,51 руб. (коэффициент удорожания заработной платы К=1,5%, коэффициент К=1,05), физические отклонения объемов выполненных работ составили 3 802 156,88 руб. в сторону уменьшения, кроме того, в стоимость работ неправомерно включена сумма по акту КС-3 от 01.10.2012 на сумму 9 583 358, 97 руб. (по удорожанию стоимости материалов).

Проанализировав экспертное заключение, суд первой инстанции указал, что эксперт Лукьянов Е.Ю. делая выводы о необоснованным применении поправочных коэффициентов ссылается на положения бюджетного законодательства Российской Федерации, а именно на МДС 81-35.2004, из которого следует, что повышенные коэффициенты правомерны только если это рекомендовано Государственными институтами Госстроя России и на положения ГСН 81-05-01-2001, которые предусматривают обязательное представление расчетов и подтверждающих документов на временные здания, сооружения; добровольное страхование; возврат материалов; утилизацию строительного мусора.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что ответчик по настоящему делу не является государственным учреждением Российской Федерации, созданным Российской Федерацией, его наименование как государственного учреждения не означает, что на него распространяются правила и ограничения предусмотренные Федеральным законом N 94 ФЗ от 21.07.2005 в части государственного регулирования ценообразования в сфере подряда для государственных нужд.

В силу пункта 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Согласно пунктам 1 и статьи 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и со сметой, определяющей цену работ. Договором должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В пункте 2.2 договора предусмотрено, что окончательная стоимость работ определяется сметными расчетами, утвержденными сторонами, с момента их подписания сметные расчеты становятся неотъемлемой частью договора, при возрастании стоимости материалов и оборудования по отношению включенным в сметные расчеты более чем на 10% подрядчик вправе изменить цену работ путем подписания советующих соглашений с заказчиком.

Судом первой инстанции установлено, что все вышеуказанные затраты, указанные в актах КС-2, КС-3 и пописаны ответчиком без каких либо замечаний.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при заключении договора стороны утвердили смету к нему N 07-09-01 на 47 069 497 руб., в которой были учтены все указанные в заключении эксперта Лукьянова Е.Ю. выводы об указании в подписанных сторонами актах выполненных работ повышающих коэффициентов К=1,5, К=1,05, затрат на временные здания сооружения, вывоза мусора, добровольное страхование.

При таких обстоятельствах, включение вышеуказанных затрат в акты выполненных работ является правомерным, а принятие актов выполненных работ ответчиком без их фактической проверки лишает последнего права ссылаться на факт из невыполнения, так как затраты на временные здания сооружения, вывоз мусора, добровольное страхование являются согласованными.

Ввиду противоречивости выводов эксперта Лукьянов Е.Ю. относительно примененных коэффициентов судом первой инстанции назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации комиссии экспертам в составе: Радионенко О.Б., Телегин И.А., Шаныгина Е.А., Гришина О.С.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем, качество и стоимость фактически выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" работ по устройству дороги, указанной в КС-2, КС-3, предъявленных к оплате с учетом расчета удорожания стоимости материалов от 29.10.2012 условиям договора N 15-02/2013-3 от 15.02.2012 г. проектно-сметной документации, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СНиП, ГОСТ)".

2) В случае несоответствия определить фактически выполненный объем работ и стоимость работ, а также стоимость устранения недостатков".

3) Возникли ли недостатки выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работы по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня вследствие виновных действий или бездействий подрядчика"

4) Являются ли отступления выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня от условий договора подряда существенными? "

5) Являются ли отступления выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня от условий договора подряда устранимыми?"

6) Каков объем выявленных недостатков качества выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня?"

7) Каково денежное выражение (стоимость) соразмерного уменьшения цены выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня вследствие наличия недостатков?"

В соответствии с заключением экспертов от 23.06.2014 сделаны следующие выводы:

Объем и стоимость фактически выполненных ООО "Финансово Строительная Группа Корпорация" работ по устройству дороги, указанной в КС-2, КС-3, предъявленных к оплате с учетом расчета удорожания стоимости материалов от 29.10.2012 не соответствует условиям договора N 15-02/2012-3 от 15.02.2012 г. в части выполненных объемов работ по укладке бетонного покрытия и устройству бордюров, не соответствует проектно-сметной документации, а также требованиям действующего законодательства, в части формирования стоимости выполненных работ по позициям, изложенным в исследовательской части по первому, второму, четвертому пятому и шестому вопросам.

Определить фактически выполненный объем работ в рамках договора N 15-02/2012-3 от 15.02.2012 г. и его стоимость не представляется возможным в связи с тем, что в отсутствие исполнительной документации, отражающей первичный учет выполнения строительно-монтажных работ и материалов, натурными исследованиями не возможно определить объем демонтажных и работ, скрытых последующими видами работ (скрытых работ).

Стоимость устранения, дефектов, связанных с некачественным выполнением работ определена расчетом по результатам экспертного осмотра и составляет 923 747,03 руб.

Дефекты, связанные с некачественным выполнением ООО "Финансово- Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройства бордюрного камня в рамках договора подряда являются существенными.

Дефекты, связанные с некачественным выполнением ООО "Финансово- Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня в рамках договора подряда являются устранимыми.

Объем выявленных недостатков качества выполненных ООО "Финансово- Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси составляет 2 436 кв. м, по устройству бордюрного камня 15 п. м.

Стоимость выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" работ, отраженная в актах о приемке выполненных работ, без учета стоимости объемов некачественно выполненных работ по укладке асфальтобетонной смеси и устройству бордюрного камня составляет 40 590 370,15 руб.

При оценке экспертного заключения, судом первой инстанции обоснованно установлено, что при проведении повторной судебной экспертизы, комиссия экспертов при расчете стоимости надлежащим образом выполненных работ арифметически неверно установила стоимость работ в размере 41 514 117,18 руб., так как в трех из пяти актов по форме КС-2 не был указан размере НДС, который был указан в формах КС-3 от 31.07.2012 на сумму 21 514,94 руб., КС-3 от 10.07.2012 на сумму 42 013 261,09 руб., КС-3 от 31.08.2012 на сумму 985 524,20 руб., КС-3 от 20.10.2012 на уменьшение на сумму 10 432 535,76 руб., КС-3 от 01.10.2012 на сумму 9 583 358, 97 руб. (по расчету удорожания стоимости материалов) (пункты таблицы 3, 4, 5 исследования по седьмому вопросу).

В повторном заключении вышеуказанных экспертов сделан так же правовой вывод о необоснованном применении повышающих поправочных коэффициентов со ссылкой на положения бюджетного законодательства Российской Федерации, а именно на МДС 81-35.2004, из которого следует, что повышенные коэффициенты правомерны только это рекомендовано Государственными институтами Госстроя России и на положения ГСН 81-05-01-2001, которые предусматривают, предусматривающие обязательное представление расчетов и подтверждающих документов на временные здания, сооружения; добровольное страхование; возврат материалов; утилизацию строительного мусора, а так же необоснованное увеличение стоимости работ по акту формы КС-3 на 9 583 358, 97 руб. (по расчету удорожания стоимости материалов).

Судом вышеуказанные выводы обоснованно не приняты.

Стоимость устранения недостатков определена путем экспертного осмотра и составила 923 747,03 руб.

Выводы эксперта и доводы ответчика о необоснованном учете повышенной стоимости материалов отклонены судом правомерно, так как в соответствии с пунктом 2.2 договора предусмотрено, что при возрастании стоимости материалов и оборудования по отношению включенным в сметные расчеты более чем на более чем на 10% подрядчик вправе изменить цену работ путем подписания советующих соглашений с заказчиком.

Между сторонами подписан двусторонний расчет разницы стоимости материалов за период с 01.07.2012 по 10.07.2012 которым стороны в порядке пункта 2.2. договора увеличили стоимость материалов на 9 583 358,97 руб., подписав в последующем и форму КС-3 на аналогичную сумму.

Вышеуказанные документы соответствуют пункту 2.2 договора, подписаны уполномоченными лицами как со стороны истца, так и со стороны ответчика, расчет разницы стоимости материалов является фактически тем самым соглашением, заключение которого и предусмотрели стороны в пункте 2.2. договора. Данное условие не признано недействительным.

В соответствии с пунктом 6.2 договора гарантийный срок на выполненные работы составляет 1 год с момента подписания акта выполненных работ.

В силу положений статьи 755 Кодекса подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

На основании статьи 756 Кодекса при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

В силу статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Требования о взыскании стоимости устранения недостатков заявлено ответчиком в судебном заседании 16.12.2014 и протокольным определением суда отклонено, так как ранее во встречном иске не заявлялось и порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято в рамках настоящего спора быть не может, что не лишает его права предъявить самостоятельные исковые требования в защиту своих прав одним из предусмотренных способом перечисленных в статье 723 Кодекса.

Требования ответчика, изложенные во встречном исковом заявлении в взыскании с истца 16 222 434,41 руб. неосновательного обогащения, составляющее стоимость завышения объемов работ; 7 577 443,90 руб. неосновательного обогащения в виду неправомерного применения повышающих коэффициентов К=1,5, К=1,05; 9 583 358,97 руб. неосновательного обогащения, составляющее сумму превышения стоимости предъявленных к оплате материалов над их сметной стоимостью; мотивированы ссылками на положения статьи 1102 Кодекса.

Ответчик указывает, что по его мнению необоснованное завышение стоимости материалов по акту КС-3 от 01.10.2012 на сумму 9 583 358, 97 руб., необоснованно примененные коэффициенты К=1,5, К=1,05 на сумму 7 577 443,90 руб. привели к необоснованному получению истцом неосновательного обогащения.

В силу статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Между тем, оплата повышающих коэффициентов предусмотрена утвержденной сметой к договору, так и возможность увеличения цены договора в случае наступления обстоятельств предусмотренных в пункте 2.2 договора, о том, что при возрастании стоимости материалов и оборудования по отношению включенным в сметные расчеты более чем на более чем на 10% подрядчик вправе изменить цену работ путем подписания советующих соглашений с заказчиком.

Как следует из утвержденного между сторонами расчета разницы стоимости материалов на сумму 9 583 358, 97 руб. в нем указана цена материалов и оборудования соответствующая утвержденной смете N 07-09-01 на сумму 47 069 497 руб.

Исходя из сметы, стоимость материалов составила 17 894 929 руб., из утвержденного сторонами вышеуказанного расчета разницы стоимости следует, что стоимость материалов возросла более чем на 10%, что соответствует пункту 2.2 договора.

Таким образом, доводы учреждения необоснованны.

Также ответчиком заявлено требование о взыскании с истца 16 222 434,41 руб. неосновательного обогащения, составляющее стоимость завышения объемов работ и материалов.

Суд первой инстанции указал, что по результатам повторной экспертизы эксперты не смогли определить объем невыполненных работ, указав что сделать данные исследования только натурным осмотром невозможно.

В материал дела имеются акты освидетельствования скрытых работ, которые подписаны со стороны ответчика без разногласий. Данные акты являются первичным учетом выполненных работ.

Согласно исследованиям экспертами на территории общей площадью 2 400 кв. м пробурено 14 шурфов для взятия проб, из которых толщина уложенного слоя колеблется с 4.0 до 7.0 см, когда как по проекту предусмотрено устройство асфальтно-бетонной смеси в 5.0 см, при этом из 14 проб отступление от нормы выявлено в 4 местах, что признано судом несущественным, так как каких либо претензий относительно качества работ ответчик истцу не направлял, данные недостатки по заключению экспертов являются устранимыми.

Уложенное количество бордюрного камня составляет 1 559,5 погонных метров, при предусмотренных локально сметным расчетов 1 541,52 погонных метра.

Выводы эксперта Лукьянова Е.Ю. о том, что ответчиком фактически не выполнено работ на сумму 3 802 156,88 руб. (приложение N 6 к экспертизе) обоснованно отклонены судом, поскольку сделаны без учета минусовых актов на снятие работ, на что обосновано указывается истцом и не нашло своего подтверждения в ходе проведения повторной экспертизы.

В заключении эксперта Лукьянова Е.Ю. содержаться выводы о несоответствии общей площади уложенной асфальта-бетонного покрытия указанной в актах формы КС-2 фактической, однако при проведении повторного экспертизы данный факт не нашел своего подтверждения.

При проведении повторной судебной экспертизы эксперты установили, что выявлены следующие недоставки: на отдельных участках по осевой линии и по краю дороги у бордюров покрытие дороги имеет дефекты: трещины, характерные при просадке основания протяженностью до 36 м и оползание бордюров на участках общей протяженностью до 15 м. Стоимость устранения недостатков определена расчетом N 1 и составляет 923 747,03 руб. в индексах цен 2012 года.

Результат работ используется ответчиком на протяжении двух лет с момента их принятия, что очевидно свидетельствует о его потребительской ценности.

В силу статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пункте 2, 6 выводов повторной судебной экспертизы эксперты установили, что объем выявленных недостатков качества выполненных ООО "Финансово- Строительная Группа Корпорация" строительно-монтажных работ по укладке асфальтобетонной смеси составляет 2 436 кв. м, по устройству бордюрного камня 15 п.м, стоимость устранения недостатков будет составлять 923 747,03 руб., которая фактически является убытками ответчика.

Учитывая, что оплате по правилам статьей 711, 726, 746 Кодекса подлежат только качественно выполнение работы, суд расценивает правовую позицию ответчика, как требования о соразмерном уменьшении цены за выполненную работу.

Исходя из имеющейся в материалах дела сметы N 07-09-01 на сумму 47 069 497 руб. и объема выявленных недостатков по укладке асфальтобетонной смеси на площади 2 436 кв. м и по устройству бордюрного камня в объеме 15 п. м, установленных заключением повторной судебной экспертизы, сумма предъявленной суммы к оплате в размере 136 347,41 руб. меньше чем сумма этих некачественных работ, предусмотренная сметой к договору.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований общества и учреждения.

Проверяя доводы апелляционной жалобы, с учетом неустановления экспертами при повторной экспертизе объема работ, по ходатайству учреждения, судом апелляционной инстанции определением от 22.07.2015 г. назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Сочижилкоммунпроект" (Краснодарский край, г. Сочи, ул. Юн. Ленинцев, 23), экспертам Макаровой Нине Ивановне, Старченко Сергею Викторовичу.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы: 1)Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" работ по договору от 15.02.2012 и их соответствие условиям договора, требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода, строительным нормам и правилам.

2)Соответствует ли фактически выполненный объем работ, объему, указанному в актах приемки выполненных работ ф. КС-2. При наличии установить разногласия.

3)Расчет фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора от 15.02.2012 произвести двумя способами:1) с учетом всех коэффициентов, согласованных сторонами в локальной смете и актах; 2) без учета указанных согласованных сторонами коэффициентов, но с указанием примененной методики.

По ходатайству ООО "Сочижилкоммунпроект" эксперты Макарова Нина Ивановна и Старченко Сергей Викторович определением апелляционного суда от 14.04.2016 были заменены на Горячеву Светлану Викторовну и Омельченко Антониду Борисовну в связи с увольнением и переездом в другой регион страны специалистов-экспертов Макаровой Н.И. и Старченко С.В.

В соответствии с экспертным заключением, экспертами сделаны следующие выводы: Объем и стоимость фактически выполненных ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация" работ по договору от 15.02.2012 г. не соответствует указанному в актах КС-2. По расчету фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора от 15.02.2012 г. следует, что с учетом всех коэффициентов, согласованных сторонами в локальном смете и актах, стоимость работ составляет 17 829 947 руб. 50 коп., без учета согласованных коэффициентов, стоимость работ составляет 15 556 542 руб. 98 коп. Стоимость устранения дефектов составляет 2 648 027 руб., 38 коп. Кроме того, экспертами по собственной инициативе рассчитана неустойка в отношении общества в размере 1 882 200 руб. 01 коп.

Проанализировав указанное заключение, суд апелляционной инстанции считает, что оно является ненадлежащим доказательством и не подлежит принятию судом по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на осмотр экспертами не был вызван представитель ООО "Финансово-Строительная Группа Корпорация", который был лишен права дачи пояснений при проведении экспертизы. Доказательства извещения общества экспертом не представлено.

Из экспертного заключения, а также при даче пояснений в судебном заседании 10.08.2016 г. экспертом Горячевой С.В. следует, что экспертом проведено составление выполненной подрядчиком работ с рабочей документацией, разработанной ЗАО "Черноморкурортпроект" на капитальный ремонт объектов парковой структуры и благоустройства, где определена толщина покрытия 5 см. Между тем, между сторонами заключен договор на текущий ремонт дороги. Проектная документация на текущий ремонт представляет собой чертеж на 1 листе с указанием площади покрытия дороги и разрезом дорожного покрытия. Данная проектная документация не признана ненадлежащей.

Из экспертного заключения следует, что выводы по объемам работ сделаны последними на основании только 4 вырубок. При этом, в соответствии с п. 6.12 (технический контроль качества готового покрытия) Руководства по строительству дорожных асфальтобетонных покрытий пробы, для определения толщины покрытия, отбирают из расчета три пробы с каждых 700 кв.м. С учетом площади объекта исследования, вырубок должно было быть произведено не менее 16. При этом, предыдущие эксперты проводили 14 вырубок.

В судебном заседании эксперт пояснила, что это вызвано нежеланием портить асфальтовое покрытие.

Экспертом не приняты во внимание данные по Техническому отчету по топографо-геодезическим работам, выполненным ООО "МарГео", где площади покрытия автодороги составляют 13 448, 73 кв.м. минус 2 053 кв.м. Между тем, экспертом не указано, каким образом определена площадь уложенного асфальта, чему не соответствует представленная топосъемка. Замеры в материалах дела отсутствуют, фактически замеры экспертами не произведены. Экспертом в расчетах неправомерно определен объем, уложенных бортовых камней в количестве 1957 п/м, поскольку согласно заключению Краснодарской лаборатории судебной экспертизы министерства юстиции Российской Федерации N 296/09-3/16.1 количество установленных бортовых камней по результатам обмера составляет 1975 м/п. отсутствуют пояснения по порядку учета.

При расчете стоимости работ, экспертом кроме спорных коэффициентов, исключены иные, согласованные сторонами, на страхование, на транспортные расходы. Определяя стоимость выполненных обществом работ по вывозу мусора, эксперт применяет расценку вывоза мусора на расстояние 20 км 118 руб. за тонну, а при стоимости устранения недостатков расценку вывоза мусора 30 км стоимостью 194 руб. за 1 тн.

Кроме того, экспертом не указано по каким основаниям им установлены причины наличия недостатков -некачественное выполнение работ. В судебном заседании эксперт пояснила, что данный вывод сделан на основании ранее представленных экспертных заключений, N 108 от 21.09.2013 г. и 296/09 -3/16/1 от 03.03.2014 г., что является недопустимым, в данной части исследование фактически отсутствует.

Кроме того, экспертом произведен расчет неустойки в пользу учреждения, что является правовым вопросом, а кроме того, в данной части эксперты вышли за пределы экспертного исследования, данный вопрос перед экспертами судом не ставился.

Оценив представленное заключение в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает его недопустимым доказательством, в процессе проведения экспертизы экспертами допущены неустранимые недостатки, допущены противоречия и арифметические ошибки. Результаты экспертизы не могут быть признаны судом достоверными ни по объему выполненных работ и недостатков, ни по их стоимости. Данное доказательство, судом апелляционной инстанции не принимается.

На основании изложенного, учреждением, выводы суда первой инстанции, сделанные на основании исследования доказательств по делу, не опровергнуты, новые доказательства не представлены.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что встречные исковые требования о взыскании 16 222 434,41 руб. неосновательного обогащения, составляющее стоимость завышения объемов работ; 7 577 443,90 руб. неосновательного обогащения в виду неправомерного применения повышающих коэффициентов К=1,5, К=1,05; 9 583 358,97 руб. неосновательного обогащения, составляющие сумму превышения стоимости предъявленных к оплате материалов над их сметной стоимостью, удовлетворению не подлежат.

Судом апелляционной инстанции подлежат отклонению доводы учреждения о том, что подлежат исключению из стоимости работ сумма 3 712 764 руб. 71 коп., составляющая повышенный коэффициент 1,5 от выполненных и принятых работ. Учреждение ссылается, что указанное завышение подтверждено Приговором Центрального районного суда г.Минска от 24.10.2014 г. в отношении руководителя санатория и руководителя ответчика, которым установлено незаконное применение коэффициента и действие сторон с преступным умыслом хищения денежных средств путем злоупотребления своим положением (денежные средства обналичивались через аффилированные подрядчику организации).

Заявитель ссылается на постановление суда апелляционной инстанции от 02.09.2016 г. по делу N А32-30830/2015 о признании по указанным обстоятельствам недействительными аналогичных договоров.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку требования о недействительности спорного договора учреждением не заявлены ни в рамках настоящего спора, ни в рамках отдельного иска. Кроме того, из приговора следует причинение вреда именно руководителями обществ с целью вывода денежных средств. Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в спорном случае на сторон не распространяются нормы Закона N 94-ФЗ в области ценообразования. Кроме того, в соответствии с указанным Приговором, удовлетворен гражданский иск учреждения и в пользу последнего взыскано солидарно с Меренкова А.В., Кизима А.С., Саракашиша Г.К. 1 044 140 150 руб., в том числе стоимость завышения работ по коэффициенту 1,5% по спорному договору, таким образом, учреждение уже воспользовалось способом защиты нарушенного права. Доказательства невозможности исполнения судебного акта не представлено. При таких обстоятельствах, доводы учреждения направлены на двойное взыскание. При этом, сметы, акты выполненных работ, подписаны сторонами без разногласий.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы учреждения подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Ответчиком во встречном иске так же предъявлено требование о взыскании с истца неустойки за просрочку работ за период с 20.05.2012 по 10.07.2012, которая по расчету ответчика составила 840 265,22 руб.

Удовлетворяя исковые требования в данной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1.5, пункта 4.2.4 приложения N 2 к договору определен срок окончания выполнения работ 20.05.2012.

На основании пункта 9.2 договора стороны предусмотрели, что в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% от стоимости просроченных работ.

В акте по форме КС-2 от 10.07.2012 указан конечный период выполнения работ 10.07.2012, соответственно утверждение ответчика о допущенной просрочке является правомерным, кроме того материалы содержат акт по форме КС-2 от 31.08.2012 который свидетельствует о том, что в установленные договором сроки истец работы не совершил.

Всего выполнено работ ответчиком на сумму 47 227 369,07 руб., до 20.05.2012 было выполнено работ на сумму 2 124 106, 73 руб., соответственно ответчик праве начислить неустойку на сумму 45 103 262,34 руб.

Исходя из расчета ответчика начисление неустойки произведено на сумму 42 013 261,09 руб., что права истца не нарушает.

В силу статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Доводы истца о том, что все работы были выполнены вовремя и срок, что подтверждается журналом производства работ и актами освидетельствования скрытых работ, судом обоснованно отклонены, так как работа может считаться принятой после соблюдения порядка установленного 753 Кодекса. Судом правомерно указано, что журнал производства работ и акты освидетельствования скрытых работ к таким документами не относятся, в данном случае каких либо уведомлений истец ответчику о готовности сдачи объекта до 20.05.2012 не направлял.

Судом установлена соразмерность размера взыскиваемой неустойки, в связи с чем, в данной части требования учреждения судом обоснованно удовлетворены. В данной части доводы общества подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе и экспертизе возлагаются на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2014 по делу N А32-2701/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева