Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-50503/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2017 г. N Ф05-5050/17 настоящее постановление отменено

город Москва

26 декабря 2016 г.

Дело N А40-32570/14

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.12.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы апелляционные жалобы ГАУК "Мосгортур" и ООО "Монолитстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2016 г. по делу N А40-32570/14 по иску ГАУК "Мосгортур" (ОГРН 1107746117940) к ООО "Монолитстрой" (ОГРН 1035001856042) о взыскании 1 109 750 000 руб. 00 коп. (объединено с делом NА40-54204/14) по иску Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский центр детского, семейного отдыха и оздоровления" к ООО "Монолитстрой" (ОГРН 1035001856042)

о взыскании 12 610 155 руб. 27 коп. по встречному иску ООО "Монолитстрой" (ОГРН 1035001856042) к ГАУК "Мосгортур" о взыскании 11 934 993 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Швец В.Ю. по доверенности от 02.02.2016 г., Дорофеева А.А. по доверенности от 07.12.2016 г., Суворов А.Д. по доверенности от 07.12.2016 г.,

от внешнего управляющего : Евстигнеев О.Ю. по доверенности от 10.10.2016 г., Птичкин А.Б. по доверенности от 25.02.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2014 г. дела N А40-32570/14-19-278 и N А40-54204/14-50-453 объединены в одно производство с присвоением делу общего номера N А40-32570/14-19-278.

Первоначальный иск о взыскании денежных средств в сумме 1 109 750 000 руб. 00 коп., из которых 823 750 000 руб. 00 коп. в качестве компенсации убытков, причиненных некачественным выполнением ответчиком работ по договорам N 30-11-11 от 30.11.2011 г., N 20-12-11 от 20.12.2011 г., N 12-12-11 от 12.12.2011 г., N 16-12-11 от 16.12.2011 г., N 17-11-11 от 17.11.2011 г., N 2812-11 от 28.12.2011 г., а также 286 000 000 руб. 00 коп. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вышеуказанным договорам. Объединенный иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца денежных средств в размере 12 610 155 руб. 27 коп., составляющих сумму расходов на содержание объекта капитального ремонта.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2016 г. иск о взыскании с ответчика в пользу истца денежных средств в размере 12 610 155 руб. 27 коп., составляющих сумму расходов на содержание объекта капитального ремонта, оставлен без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора в данной части требований. С учётом заявленных истцом в порядке ст. 49 АПК РФ и принятых судом уточнений, первоначальный иск заявлен о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением ответчиком работ по вышеуказанным договорам, в сумме 762 558 000 руб. 00 коп. (согласно расчетам эксперта), а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам в размере 286 000 000 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2014 г. к производству для совместного рассмотрения с первоначальным было принято встречное исковое заявление ООО "Монолитстрой" о взыскании с Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" денежных средств в размере 1 043 959 506 руб. 81 коп., из которых 95 378 479 руб. 69 коп. - сумма основной задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора N 17-11-11 от 17.11.2011 г., 948 581 027 руб. 12 коп. - сумма неустойки за нарушение сроков оплаты согласно п. 12.3 указанного договора.

В судебном заседании 04.06.2015 г. представителем внешнего ООО "Монолитстрой" в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО "СПБ-Сервис" и ООО "Стройдизайн А", согласно которому ООО "Монолитстой" просит взыскать с заказчика 256 712 434 руб. 89 коп. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6 705 268 211 руб. 17 коп. неустойки за нарушение принятых заказчиком договорных обязательств.

Определением от 01.10.2015 г. суд первой инстанции принял заявленные ответчиком по встречному иску уточнения об уменьшении размера исковых требований в части взыскания долга до 11 934 993 руб. 66 коп.

Далее, ответчиком в связи с перерасчетом размера исковых требований и устранением неточностей было также заявлено ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении размера встречного иска до суммы 56 235 778 руб. 71 коп. в части взыскания основного долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" в пользу Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" 762 558 000 (семьсот шестьдесят два миллиона пятьсот пятьдесят восемь тысяч) руб. 00 коп. убытков, 200 000 (двести тысяч) руб.00 коп. расходов оплате госпошлины и 300 000 (триста тысяч) руб. 00 коп. расходов по экспертизе. В части взыскания неустойки в иске отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Внешний управляющий ООО "Монолитстрой", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, отказать в удовлетворении первоначальных требований, а встречные требования удовлетворить.

Представитель Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Представитель Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Внешнего управляющего ООО "Монолитстрой" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между сторонами были заключены договоры по капитальному ремонту объектов имущественного комплекса (здания и сооружения) и благоустройству территории детских оздоровительных лагерей: "Юный Ленинец" N 30-11-11 от 30.11.2011 г., "Юность" N 20-12-11 от 20.11.2011 г., "Березки" N 12-12-11 от 12.12.2011 г., "ДОЛ вбл. Д. Терехово" N 16-12-11 от 16.12.2011 г., "Радуга" N 17-11-11 от 17.11.2011 г., "Романтика" N 28-12-11 от 28.11.2011 г., в соответствии с условиями которых генподрядчик (ответчик) по заданию заказчика (истец) обязуется выполнить с использованием своих материалов и сдать работы по капитальному ремонту объектов, включая поставку, монтаж, установки и наладку технологического оборудования, мебели, инвентаря и благоустройству территории детских оздоровительных лагерей (объектов капитального строительства), в соответствии с нормами действующего законодательства, технической документации и передать результат работ заказчику, а заказчику обязуется принять результат выполненной работы и оплатить его.

В соответствии с п. 5.2.1 договоров генподрядчик обязуется своевременно и качественно выполнить все работы по капитальному ремонту объектов капитального ремонта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, графиком выполнения работ, утвержденной технической документацией и СНиП, действующими нормами и правилами выполнения работ и техническими условиями, и сдать результат работ заказчику с комплектом исполнительной документации, а также передать заказчику документы, подготовка которых входит в обязанности генподрядчика как лица, осуществляющего строительство в соответствии со ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ, предоставить технические паспорта на объект капитального ремонта после окончания работ по капитальному ремонту(технический учет изменений характеристик объектов) и топографическую съемку территории, подготовленные в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

Согласно п. 3.2 договоров работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ, окончание всех работ по договорам и подписание актов приемки объекта капитального ремонта не позднее 01.11.2012 г.

В соответствии с п. 2.11 договоров работы, выполненные с изменением или отклонением от технической документации, если эти изменения не оформлены в установленном порядке, оплате не подлежат.

Пунктами 12.3 договоров установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора.

В соответствии с п. 12.5 договоров в случае нарушения генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном технической документацией, заказчик имеет право потребовать уплаты генподрядчиком в течение 5 (пяти) банковских дней неустойки в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению на соответствующем этапе выполнения работ, предусмотренном графиком выполнения работ, на котором работы были выполнены в неполном объеме, за каждый день просрочки.

Пунктами 15.2 договоров установлено, что любые споры, не урегулированные во внесудебном порядке, разрешаются Арбитражным судом города Москвы. Условиями договоров установлено, что до передачи спора на разрешение Арбитражного суда города Москвы стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней должен быть дан письменный ответ по существу стороной, которой адресована претензия, в срок не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты ее получения.

Обращаясь с первоначальными требованиями истец ссылается на то, что в ходе осмотра на предмет качества выполненных ответчиком работ был выявлен ряд нарушений, с соответствующим составлением дефектной ведомости и фототаблицы недостатков в выполненных работах с указанием их местонахождения. 28.02.2014 г. в адрес ответчика была направлена претензия с требованием возместить истцу убытки, причиненные в результате некачественно выполненных работ. Как указывает истец, на момент подачи искового заявления работы на объектах не завершены, в выполненных работах обнаружены дефекты, некачественно выполненные объемы работ в связи с чем заказчик несет убытки в сумме 823 750 000 руб. 00 коп. Согласно расчету истца размер неустойки по п. 12.5 составляет 286 000 000 руб. Указанные выше обстоятельства подтверждаются актом проверки Главного контрольного управления города Москвы от 16.10.2012 г. N 206/15, представлением от 11.02.2013 г. N П20-16 Главконтроль, заключением по результатам рассмотрения пояснений/разногласий от 11.02.2013 г.

Ответчик, обращаясь со встречными требованиями, ссылается на то, что общая стоимость работ по спорным договорам с учётом дополнительных соглашений N 2 составила 2 879 999 944 руб. 00 коп. Генподрядчику был перечислен аванс на сумму 1 196 228 000 руб. 00 коп. Дополнительные работы по дополнительным соглашениям N 2 к договорам авансированы не были и выполнялись за счет генподрядчика. Представил в материалы дела двусторонний акт от 08.07.2013 г. о приостановлении производства работ на объектах, поскольку отсутствовало финансирование. Таким образом, общий размер задолженности составляет 56 235 778 руб. 71 коп. Направленные в адрес истца акты подписаны не были. В связи с просрочкой оплаты стоимости выполненных работ, ответчик просит также взыскать с истца неустойку, рассчитанную в соответствии с п. 12.3 договоров на общую сумму 6 705 268 211 руб. 17 коп.

Определением от 19.09.2014 г. судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы по вопросам определения объема и качества выполненных ответчиком работ. Проведение экспертизы было поручено ООО "Архитектурная Производственная Компания".

Согласно экспертному заключению (том 14, л.д. 6-8) По первому вопросу эксперты установили, что превышение объемов работ, указанных в КС-2, КС-3 ООО "Монолитстрой" над сметными объемами работ по спорным объектам составляет 95 858 296 руб. 34 коп. По второму вопросу - превышение объемов работ по спорным объектам, указанных в КС-2, КС-3 ООО "Монолитстрой" над фактически выполненными объемами работ, имеется. По третьему вопросу - допущение арифметических и технических ошибок в КС-2 и КС-3 по спорным объектам имеется. Сумму арифметических и технических ошибок отдельно в рамках данного исследования установить не представляется возможным и она входит в сумму, приведенную в ответе на шестой вопрос. По четвертому вопросу - имеется допущение неоднократного отчета за одни и те же выполненные работы в КС-2, КС-3, составленных ООО "Монолитстрой", стоимость неоднократного отчета, арифметических и технических ошибок отдельно в рамках данного исследования установить не представляется возможным и она входит в сумму, приведенную в ответе на шестой вопрос. По пятому вопросу - строительные дефекты по объектам допущены, снижают потребительские свойства и не позволяют вести нормальную эксплуатацию объекта в целях основной функции - детский оздоровительный лагерь, имеют большой объем и приведены в соответствующих томах заключения и допущены на сумму 419 302 000 руб. 00 коп. В качестве скрытых дефектов были отмечены дефекты, которые скрывались последующим производством работ. Таких дефектов отмечено более 50 %. Для устранения дефектов необходимо выполнить ремонтно-восстановительные работы на сумму 762 558 000 руб. 00 коп. По шестому вопросу - явное превышение материалов и услуг, указанных в КС-2 и КС-3 ООО "Монолитстрой" по объектам имеется и в сумме со стоимостью неоднократного отчета, арифметических и технических ошибок составляет 139 554 686 руб. 87 коп. По седьмому вопросу - стоимость работ по консервации объектов составляет 195 000 000 руб. 00 коп.

Определением от 04.06.2015 г. судом удовлетворено ходатайство ООО "Монолитстрой" о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и качества работ по договорам от 30.11.2011 г. N 30-11-11, от 20.12.2011 г. N 20-12-11, от 12.12.2011 г. N 12-12-11, от 16.12.2011 г. N 16-12-11, от 17.11.2011 г. N 17-11-11, от 28.12.2011 г. N 28-12-11. Суд пришел к выводу, что ходатайство подлежит удовлетворению в порядке ст. 87 АПК РФ, поскольку для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требуются специальные знания, и заключение эксперта ООО "Архитектурная Производственная Компания" недостаточно ясно и полно обосновывает вопросы, поставленные на разрешение экспертов. Данным определением проведение экспертизы было поручено Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве" (119192, г. Москва, ул. Винницкая, д.8, стр.1). На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 1. Установить, имеется ли превышение объемов работ, указанных в КС-2, над фактически выполненными объемами работ по спорным объектам с указанием номеров актов, видов (наименования) работ и стоимости завышения по ним? 2. Установить, имеется ли место "задвоение" одних и те же работ по КС-2? Если "задвоение" имеется, то указать какие именно работы, неоднократно включены в выполненные объемы по КС-2 и какова их стоимость? 3. Установить, имеют ли место дефекты при строительстве объектов по работам указанным в актах КС-2? При наличии строительных дефектов, установить по каждому из дефектов: причину возникновения дефекта; временной период возникновения дефекта, до или после 01.04.2013 г.; является ли дефект "скрытым"; возможно ли устранение дефекта; стоимость работ с дефектами по актам КС-2; стоимость работ по устранению дефектов в расценках МТСН-2001? 4. Какой характер работ был фактически выполнен "капитальный ремонт" или "новое строительство" и "реконструкция" соответственно по каждому из зданий (сооружений) и наружных инженерных систем в разрезе объектов? 5. Рассчитать стоимость дополнительных работ, необходимых для консервации объектов ДОЛ "Юность", ДОЛ "Романтика", ДОЛ "Юный Ленинец", ДОЛ "ДОЛ в бл. д. Терехово", ДОЛ "Радуга". ДОЛ "Березки". Срок проведения экспертизы установлен до 03.08.2015 г. Истец обратился с апелляционной жалобой на указанное определение. Постановлением суда апелляционной инстанции определение от 04.06.2015 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Определением от 15.09.2015 г. производство по делу возобновлено в связи с тем, что Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве" письмом от 02.09.2015 г. исх. N ГБУ-707/15 возвратило в суд материалы, направленные для проведения экспертизы без исполнения определения Арбитражного суда г. Москвы о назначении судебной строительно-технической экспертизы в связи с большой загруженностью эксперта.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, оценивая заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, считает, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется. Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривает. Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В суде апелляционной инстанции стороны пояснили, при дальнейшем рассмотрении дела ходатайство о проведении судебной экспертизы в порядке, установленным действующим АПК РФ сторонами заявлено не было. Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного представителем внешнего управляющего ходатайства о назначении повторной экспертизы в соответствии со ст. 268 АПК РФ.

Доводы ответчика о несогласии с экспертным заключением являются несостоятельными. Ссылка на некорректность, на недостоверность экспертного заключения является личным мнением, субъективным взглядом стороны по делу и носят личный субъективный оценочный характер,.

Таким образом, из заключения эксперта усматривается, что работы по договору выполнены ответчиком некачественно, "для устранения дефектов необходимо выполнить ремонтно-восстановительные работы на сумму 762 558 000 руб. 00 коп.".

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая ли обязательные требования.

Согласно ст. 722 ГК РФ результат работы должен в течение всего срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 1 ст. 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно положениям ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

В силу действующего гражданского законодательства, некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у истца обязанности по оплате некачественно выполненных ответчиком работ. Так как результат работ не достигнут, не пригоден к использованию по назначению согласно выводам эксперта, в связи с чем оснований признания факта исполнения ответчиком своих обязательств не имеется. В связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения встречного иска о взыскании долга за выполненные работы.

Довод ответчика о том, что фактически были выполнены работы по новому строительству и реконструкции судом во внимание принят быть не может. Подрядчик при выполнении работ обязан действовать согласно условиям договора, согласованным сторонами, требованиями технической документации, с соблюдением строительных норм и правил с целью достижения согласованного результата работ. Доказательства согласования изменения сторонами предмета договора суда не представлено. Выполненным в рамках настоящего дела судебной экспертизой подтверждается некачественное выполнение ответчиком работ по договорам, экспертом установлен суммарный размер, приведен расчет устранения допущенных подрядчиком нарушений при выполнении работ по всем шести объектам.

Ссылка ответчика на недостоверность акта Главного контрольного управления города Москвы N 117/15 от 01.08.2016 г. с указанием на то, что "данный документ является недостоверным и недопустимым доказательством в связи с наличием "неоднозначности и противоречивости и необъективности" необоснован.

На основании изложенного, оценив представленные доказательства, в том числе экспертное заключение и акт проверки, заслушав представителей истца, и принимая во внимание, что требования истца по первоначальному иску в части взыскания убытков обоснованы, документально подтверждены, суд пришел к выводу, что исковые требования в данной следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 762 558 000 руб. 00 коп., с учётом заявленного истцом в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайства об уточнении.

Истец также просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку истцом не доказан ни размер, ни период ее начисления.

Довод заявителя жалобы о том, что иск должен быть оставлен без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора и в нарушение п. 15.2 договоров с иском он обратился в суд до истечения 15-дневного срока рассмотрения полученной претензии суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку на дату принятия судебного акта срок ответа на претензию истек.

Довод заявителя жалобы о том, что внешний управляющий не был извещен о времени и месте судебного заседания суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку из протокола судебного заседания ( том 43 л.д.64) следует, что от ответчика представителем был Птичкин А.Б. по дов. от 25.02.2016 г. В суде апелляционной инстанции судом обозревалась доверенность от 25.02.2016 г., выданная внешним управляющим ООО "Монолитстрой". Таким образом, у представителя Птичкина А.Б., присутствовавшим в судебном заседании суда первой инстанции, имелись полномочия от внешнего управляющего должника, что свидетельствует о том, что управляющий был извещен о времени и месте судебного заседания.

Довод заявителя жалобы о том, незаконна замена председательствующего судьи Головкиной О.Г. на Васильеву И.А., в связи с ее отпуском документально не подтвержден. Также указывает, что в нарушение положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было произведено рассмотрение дела с самого начала.

Довод ответчика о незаконном составе неоснователен, дело рассмотрено в соответствии со статьей 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Довод ответчика о том, что не было произведено рассмотрение дела с самого начала несостоятелен, при замене состава суда дело рассмотрено с начала, в соответствии с главой 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе исследованы доказательства по делу.

Довод заявителя жалобы о том, что протокол судебного заседания подписан не тем лицом в судебном заседании от 09.08.2016 г. необоснован.

Согласно определению суда от 14.12.2016 г. судом первой инстанции исправлена опечатка в указании лица, ведущего протокол судебного заседания. Данное определения сторонами не обжаловалось.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства внешнего управляющего ООО "Монолитстрой" о назначении повторной экспертизы.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 г. по делу N А40-32570/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев