Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2016 г. N 09АП-56257/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2017 г. N Ф05-12044/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 декабря 2016 г.

Дело N А40-89480/14

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Стешана Б.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "А-Стиль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2016 года,

принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-383) по делу N А40-89480/14

по иску ООО "А-Стиль"

к ООО "Национальная компания строительства и проектирования спортсооружений"

о взыскании 5 559 782,76 руб.

при участии:

от истца: Савина М.В. по доверенности от 15.11.2016.

от ответчика: Воронов В.Г. по доверенности от 14.03.2016.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройметалл" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Национальная компания строительства и проектирования спортсооружений" о взыскании задолженности в размере 5 559 782,76 руб., неустойки в размере 2 529 700,88 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2015 года произведена процессуальная замена истца - ООО "Стройметалл" - на Общество с ограниченной ответственностью "А-Стиль".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 6 февраля 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2015 года, в удовлетворении требований ООО "А-Стиль" было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.10.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 6 февраля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2015 года по делу N А40-89480/14 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "А-Стиль" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что экспертное заключение не подтвердило фальсификацию описи вложения, в материалы дела истцом представлены иные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ в указанном объеме, ответчик не заявлял ходатайство о проведении экспертизы на вопрос определения фактически выполненных ООО "Стройметалл" работ на объекте, товарные накладные, представленные истцом подтверждают поставку металлоконструкций в заявленном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение представителей сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего.

Как усматривается из представленных в дело доказательств, 09 августа 2012 года между ООО "Стройметалл" (далее - Субподрядчик) и ООО "Национальная компания строительства и проектирования спортсооружений" (далее - Генподрядчик, ответчик) заключен договор N 65/08-12 (далее - Договор), а также Дополнительное соглашение от 21.08.2012, согласно которым Субподрядчик обязался в соответствии с проектно- сметной и технической документацией, переданной Генподрядчиком, разработать КМД, выполнить собственными силами и из собственных материалов работы по изготовлению, поставке и монтажу металлоконструкций на объекте "Здание физкультурно- оздоровительного комплекса с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в р.п. Николаевка Ульяновской области" с нанесением грунтового покрытия ГФ-021 в два слоя, что общий вес подлежащих монтажу металлоконструкций был определен договором в 344,5 тонн.

Согласно Дополнительному соглашению от 21.08.2012 к Договору, стоимость одной тонны смонтированных металлоконструкций составляет 65 593 руб.

Согласно Дополнительному соглашению от 21 августа 2012 года увеличены вес подлежащих монтажу 3 металлоконструкций до 355,524 тонн и цена работ до 23 319 891 руб. 50 коп.

Согласно Дополнительному соглашению от 30 октября 2012 года вес металлоконструкций увеличен до 379,636 тонн, а цена работ - до 24 901 464 руб. 15 коп.

Как полагает истец, Субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 24 901 464,15 руб.

Из материалов дела усматривается, что сторонами Договора подписана приемо-сдаточная документация, подтверждающая выполнение работ по договору на сумму 17 121 005 руб. 00 коп.

Истец указал, что Субподрядчиком составлен и направлен ответчику Акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 N 5 от 11.03.2013 на сумму 7 780 459,62 руб. Однако указанный акт ответчиком не подписан, мотивированный отказ от его подписания Субподрядчику не направлен.

Как указал истец, ответчик уплатил Субподрядчику за выполненные работы 19 341 681 руб. 39 коп., таким образом, задолженность, по мнению истца, составляет 5 559 782,76 руб.

Между тем, как пояснил ответчик в суде первой инстанции, отрицая факт выполнения Субподрядчиком работ после декабря 2012 г., для выполнения работ, изначально порученных Субподрядчику, ответчиком в последующем был привлечен другой подрядчик, соответствующие доказательства представлены в материалы дела.

В суде первой инстанции ответчик отрицал факт получения Акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 N 5 от 11.03.2013 на сумму 7 780 459,62 руб., ссылаясь на имеющуюся у него опись вложения в почтовое отправление, направленного ему Субподрядчиком 26 марта 2013 года, исходя из содержания которой данное почтовое отправление не содержало Акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 5 от 11.03.2013, в связи с чем ответчик заявил о фальсификации описи вложения, представленной Субподрядчиком, в п.5 которой числится "КС-2 N 5 от 11.03.13 г.".

Суд кассационной инстанции указал следующее:

"_В качестве доказательства направления ответчику акта формы КС-2 и справки формы КС-3 от 11 марта 2013 года N 5 истец представил, в том числе, опись вложения в почтовое отправление от 26 марта 2013 года.

Ответчик заявил о фальсификации указанного доказательства, истец заявил возражения относительно исключения упомянутой описи вложения в почтовое отправление из числа доказательств, однако первая инстанция на основе визуального изучения этой описи вложения признала ее недостоверным доказательством, не выполнив действия, предусмотренные ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации_".

При новом рассмотрении дела, выполняя указания суда кассационной инстанции, в соответствии со ст.161 АПК РФ судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена экспертиза в целях проверки заявления ответчика о фальсификации доказательств.

Определением от 30.03.2016 Арбитражный суд г. Москвы приостановил производство по настоящему арбитражному делу в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО "Региональный экспертный центр "Альтернатива" (400081, г. Волгоград, ул. Ангарская, 108), экспертам Стояновой Н.Л. и Шведовой Н.Н.).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли изменения первоначального содержания в строках "1", "2", "3", "4" почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 1), и если имеются, то каким способом они внесены?

2. Имеются ли изменения первоначального содержания в строках "1", "2", "3", "4", "5", "общий итог предметов и объявленной ценности" почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 2), и если имеются, то каким способом они внесены?

3. Имеются ли изменения первоначального содержания в строках "1", "2", "3", "4", "5", "общий итог предметов и объявленной ценности" почтовой описи от 03.04.2013 г. (экз. N 3), и если имеются, то каким способом они внесены?

4. Имеются ли изменения первоначального содержания в строках "1", "2", "3", "4", "общий итог предметов и объявленной ценности" почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 4), и если имеются, то каким способом они внесены?

5. Одним или разными почтовыми календарными штемпелями нанесены оттиски в почтовых описях: от 26.03.2013 г. (экз. N 1), от 26.03.2013 г. (экз. N 2), от 03.04.2013 г. (экз. N 3), от 26.03.2013 г. (экз. N 4)? Если нет, то в чем различие?

6. Одними и теми же одинаковыми чернилами, выполнена подпись почтового работника в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. 1) и подпись в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 2)? Если нет, то в чем различие?

7. Одними и теми же одинаковыми чернилами, выполнена подпись почтового работника в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. 1) и подпись в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 4)? Если нет, то в чем различие?

Эксперту представлены для исследования следующие документы:

Экземпляр N 1: Опись вложения в письмо ф. 107 от 26.03.2013 г.

Экземпляр N 2: Опись вложения в письмо ф. 107 от 26.03.2013 г.

Экземпляр N 3: Опись вложения в письмо ф. 107 от 03.04.2013 г.

Экземпляр N 4: Опись вложения в письмо ф. 107 от 26.03.2013 г.

Определением от 27 мая 2016 года производство по делу возобновлено, в связи с поступлением от ООО "Региональный экспертный центр "Альтернатива" экспертного заключения от 19.05.2016 N 183/04-16 (том 4 л.д. 41-83).

В заключении эксперта от 19.05.2016 N 183/04-16 установлено, что "2. Первоначальное содержание рукописных записей в строках "Кому", Куда", "1", "2", текста "1 рубль" в строке "Общий итого предметов и объявленной ценности" - изменялось путем дописывания содержания строк "5", текста "(5 предметов)" в строке "Общий итого предметов и объявленной ценности" другим лицом с использованием пишущего прибора с красящим веществом, имеющим иной состав красителей" (т. 4 л.д. 66).

При этом экспертиза установила, что "5. Оттиски календарного штемпеля в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 1) и почтовой описи от 26.03.2013 (экз. N 2) нанесены одним календарным штемпелем.

Оттиск штемпеля в почтовой описи от 03.04.2013 г. (экз. N 3) и оттиски в почтовых описях от 26.03.2013 г. (экз. N 1 и экз. N 2) имеют существенные различия по содержанию и нанесены двумя различными календарными штемпелями" (т. 4 л.д. 66).

"3. Первоначальное содержание рукописных записей почтовой описи от 03.04.2013 (экз. N 3) не изменялось, данные рукописные записи выполнены не ранее 16 месяцев на момент проведения исследования (26.04.2016 г.)" (т.4. л.д. 66).

Из данного вывода эксперта следует, что рукописные записи в почтовой описи от 03.04.2013 (экз. N 3) были выполнены не ранее 26.01.2015 г. Данное обстоятельство соответствует дате предоставления в суд со стороны истца данной почтовой описи (экз. N 3) - 08.12.2014 г. (т. 2 л.д. 21).

Экспертиза установила, что "4. Первоначальное содержание рукописных записей почтовой описи от 26.03.2013 (экз. N 4) не изменялось, данные рукописные записи выполнены не ранее 18 месяцев на момент проведения исследования (26.04.2016 г.)" (т.4. л.д. 66).

Из данного вывода эксперта следует, что рукописные записи в почтовой описи от 26.03.2013 (экз. N 4) были выполнены не ранее 26.11.2014 г. Данное обстоятельство соответствует дате предоставления в суд со стороны истца данной почтовой описи (экз. N 3)-08.12.2014 г. (т. 2 л.д. 21).

Кроме, того экспертиза установила, что "7. Подпись почтового работника в строке "Проверил" в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 1) и подпись почтового работника в строке "Проверил" в почтовой описи от 26.03.2013 г. (экз. N 4) выполнены различными красящими веществами - пастой шариковой ручки черного цвета (экз. N 1) и чернилами голубого цвета для гелевой ручки (экз. N 4), отличающимися по морфологическим и люминесцентным свойствам" (т. 4 л.д. 67). Указанное обстоятельство доказывает, что почтовая опись от 26.03.2013 г. (экз. N 1) и почтовая опись от 26.03.2013 г. (экз. N 4) не являются идентичными документами, они появились в разное время и рукописными надписи в них нанесены разными чернилами.

Из заключения экспертов можно сделать выводы, что представленная ответчиком почтовая опись от 26.03.2013 г. (экз. N 1) и представленная истцом почтовая опись от 26.03.2013 г. (экз. N 2) изначально являлись идентичными документами, на которые нанесен один календарный штемпель. Однако позже на экз. N 2 были нанесены рукописные дописки, в том числе: "КС-2 N 5 от 11.03.13 г."

Представленные истцом почтовая опись от 03.04.2013 (Экземпляр N 3) (т.2 л.д. 38) и почтовая опись от 26.03.2013 (Экземпляр N 4) (т. 2. л.д. 35) изготовлены значительно позже указанной в них даты, оттиск почтового штемпеля на них выполнен другим почтовым штемпелем, чем на экземплярах N 1 и N 2.

Данные обстоятельства указывают на фальсификацию доказательств - почтовых описей: от 26.03.2013 (Экземпляр N 2), от 03.04.2013 (Экземпляр N 3) (т.2 л.д. 38) и почтовой описи от 26.03.2013 (Экземпляр N 4) (т. 2. л.д. 35) представленных истцом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о признании данного документа недостоверным доказательством направления ответчику 26.03.2013 акта N 5.

Согласно пункту 12 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, в зависимости от способа обработки почтовые отправления подразделяются на разные категории, в том числе регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) - принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении.

Следовательно, основным документом, подтверждающим отправку Акта о приемке выполненных работ ценным письмом, является почтовая квитанция, а опись без почтовой квитанции не является достоверным доказательством направления акта Ответчику.

Истец не представил в дело другие почтовые квитанции, подтверждающие отправку 26.03.2013 и 03.04.2013 Акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 5.

Как правильно указал суд первой инстанции в решении относительно представленных в материалы дела истцом товарных накладных, между сторонами заключен договор строительного подряда, и стоимость работ по договору предусмотрена именно за единицу смонтированных металлоконструкций, а порядок сдачи-приемки выполненных работ определялся строго оговоренной документацией: Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Актом сдачи-приемки работ (по форме КС-2) с приложением актов освидетельствования скрытых работ и исполнительной документации (пункты 6.1., 6.2. Договора).

Кроме того, из представленных истцом товарных накладных N 11 от 06.03.13 (т.2 л.д. 59-60), N 10 от 28.02.13 (т.2 л.д. 61-63), N 9 от 18.02.13 (т. 2 л.д. 64-67) невозможно установить лицо, которое принимало материалы. В товарных накладных отсутствует расшифровка подписи лица, принимающего материалы, нет печати ответчика, а также нет доверенностей от ответчика на приемку продукции от Субподрядчика.

Таким образом, товарные накладные не могут выступать доказательствами приемки работ по акту N 5.

Никакого упоминания об иных приемо-сдаточных документах, в том числе товарных накладных, в договоре не содержится.

В соответствии с условиями пп. 2.3., 6.1 Договора расчет между сторонами по Договору осуществляется после подписания сторонами Акта сдачи-приемки работ (форма КС-2), Справки (форма КС-3) и предоставления всей необходимой исполнительной документации Субподрядчиком.

Таким образом, услуги, предусмотренные Договором 2, после фактического оказания подлежат фиксации путем оформления актов приема-передачи.

Кроме того, истцом не представлена исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение работ ООО "Стройметалл".

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления ответчику документов, подтверждающих выполнение Субподрядчиком работ по Договору на спорную сумму, непредставление истцом иных доказательств, подтверждающих фактическое выполнение работ Субподрядчиком и сдачу их ответчику, выполнение ответчиком своих обязательств по Договору, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 5 559 782,76 руб. не подлежит удовлетворению.

Требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ также не подлежит удовлетворению, поскольку обязательство по оплате работ у ответчика не наступило и, следовательно, срок оплаты не мог быть нарушен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2016 года по делу N А40-89480/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "А-Стиль"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.Е. Кузнецова