Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. N 09АП-40206/16

г. Москва

19 сентября 2016 г.

Дело N А40-214266/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.09.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2016 г. (резолютивная часть от 17.06.2016 г.) по делу N А40-214266/2015, принятое судьей Козленковой О.В.

по спору с участием:

истец АО "Сельэлектрострой" (ОГРН 1022401788078, ИНН 246000, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Калинина, д. 66)

ответчик ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (сокращенное наименование - ОАО "ИЦ ЕЭС") (ОГРН 1037739359261, ИНН 7701003242, 119270, г. Москва, наб. Лужнецкая, д. 2/4, стр. 3)

третье лицо ООО "Сургуттрубопроводстрой" (сокращенное наименование - ООО "СТПС") (ОГРН 1058602059713, ИНН 8602246670, 119017, г. Москва, пер. Пыжевский, д. 5, стр. 1)

по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу, неустойки,

и по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Бойко Е.Г. по дов. от 10.04.2014 г.;

от ответчика по первоначальному иску: Иванов Р.Н., Родюкова А.С. по дов. от 01.01.2016 г.;

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

АО "Сельэлектрострой" (подрядчик) предъявило ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (заказчик), с учетом принятия судом изменения иска (т. 6 л.д. 123), о взыскании по Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 задолженности по оплате за выполненную работу ("гарантийное удержание" в размере 5% от стоимости выполненных работ) в размере 30 056 529,26 руб., а также начисленной на него договорной неустойки в размере 1 478 784,72 руб. за период с 12.02.2015 г. по 15.04.2016 г. по ставке 0,01% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки, за каждый день просрочки, начиная с 31 дня после подписания актов, но не более 10% от просроченного денежного обязательства.

ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (заказчик) предъявило АО "Сельэлектрострой" (подрядчик) встречный иск (т. 3 л.д. 82-86), с учетом принятия судом изменения иска (т. 6 л.д. 100-101), о взыскании по Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 неосновательного обогащения в размере 28 903 809,88 руб. (стоимости оплаченных, но не выполненных и не могущих быть выполненными работ), а также начисленных на неосновательное обогащение процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 1 987 490,20 руб. за период с 10.08.2015 г. по 15.04.2016 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 24.06.2016 г., изготовленным в полном объеме 24.06.2016 г. (т. 6 л.д. 136-140), первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

На состоявшееся Решение Ответчиком по встречному иску подана апелляционная жалоба (т. 7 л.д. 1-7).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по встречному иску по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 27).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска, а также об удовлетворении встречного иска.

Установлено, что между ОАО "ФСК ЕЭС" (генеральный заказчик) и ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (правопредшественник - ООО "СтройРемСервис") (генеральный подрядчик) заключен генеральный Договор подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10, предусматривающий выполнение работ по строительству объекта: "ВЛ 500 кВ N 2 ПС Алюминиевая - ПС Абаканская - ПС Итатская с реконструкцией ПС 500 кВ Абаканская и ПС 1150 кВ Итатская".

Во исполнение генерального Договора подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10 были заключены договоры подряда второго уровня:

- Договор подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 между ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (правопредшественник - ООО "СтройРемСервис") (заказчик) и АО "Сельэлектрострой" (подрядчик) (т. 1 л.д. 10-43);

- Договор подряда от 23.06.2010 г. N 109/01-06/10 между ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (правопредшественник - ООО "СтройРемСервис") (заказчик) и ООО "Сургуттрубопроводстрой" (подрядчик) (т. 3 л.д. 89-108), впоследствии расторгнутый.

Во исполнение договора подряда второго уровня (Договора подряда от 23.06.2010 г. N 109/01-06/10) заключен договор подряда третьего уровня:

- Договор подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11 между ООО "Сургуттрубопроводстрой" (заказчик) и АО "Сельэлектрострой" (подрядчик) (т. 3 л.д. 116-135).

Таким образом, АО "Сельэлектрострой" является единственным лицом, которое в конечном итоге фактически выполняло работы по строительству объекта: "ВЛ 500 кВ N 2 ПС Алюминиевая - ПС Абаканская - ПС Итатская с реконструкцией ПС 500 кВ Абаканская и ПС 1150 кВ Итатская".

Впоследствии договор подряда второго уровня (Договор подряда от 23.06.2010 г. N 109/01-06/10) был расторгнут, а на выполнение оставшихся невыполненными по нему работ между ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и АО "Сельэлектрострой" (подрядчик) заключены Дополнительные соглашения от 16.03.2012 г. N 4 (т. 1 л.д. 54-55), от 19.03.2012 г. N 5 (т. 1 л.д. 56-57) к Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10.

Работы, согласованные в качестве предмета по договору подряда второго уровня (Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10) (т. 1 л.д. 10-43), подлежали выполнению на участке общей протяженностью 147 км от ПС Итатская в сторону ПС Абаканская.

Работы, согласованные в качестве предмета по договору подряда третьего уровня (Договору подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11) (т. 3 л.д. 116-135), подлежали выполнению на участке общей протяженностью 37,4 км от угла 18 до угла 24а в сторону ПС Итатская.

Т.е. работы на участке общей протяженностью 37,4 км от угла 18 до угла 24а в сторону ПС Итатская входят в состав работы на участке общей протяженностью 147 км от ПС Итатская в сторону ПС Абаканская (имеет место наложение участка работ).

В частности, в предмет и договора подряда второго уровня (Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10), и договора подряда третьего уровня (Договору подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11), входило выполнение работы по монтажу фундаментов опор N 185-188, 192-208 на уг. 22 - уг. 24а.

Установлено, что в связи с тем, что правоотношения сторон были осложнены несколькими дублирующими предмет договорами, сторонами допущено "задвоение" объемов работ, и, соответственно, их стоимости, выразившееся в следующем.

Дополнительным соглашением от 16.03.2012 г. N 4 (т. 1 л.д. 54-55) к Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 согласована стоимость дополнительных работ, утвержден Протокол договорной цены (т. 1 л.д. 55), которым предусмотрено в т.ч. выполнение работы по уг. 22 - уг. 24а по монтажу фундаментов опор N 184-208, 217, 234 в кол-ве 368,80-м.куб. из расчета: стоимость СМР за 1 ед. 114 125 руб. с НДС, стоимость материалов за 1 ед. 23 178,76 руб. с НДС.

Подписанным обеими сторонами (ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и АО "Сельэлектрострой") со ссылкой на Договор подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 Актом о приемке выполненных работ от 25.11.2012 г. N 5 за ноябрь 2012 г. (отчетный период с 01.11.2012 г. по 25.11.2012 г.) (т. 1 л.д. 135) удостоверено наличие результата работы на сооружении ВЛ 500 кВ - ПС Итатская 2, уг. 22 - уг. 24а, в виде смонтированных фундаментов опор N 184-188, 192-208, 234 в кол-ве 265,6-м.куб. стоимостью СМР за 1 ед. 96 716,10 руб. без НДС (=114 125 руб. с НДС), стоимостью материалов (ж/б изделий) 19 643,02 руб. за 1 ед. без НДС (=23 178,76 руб. с НДС).

Дополнительным соглашением от 29.07.2013 г. N 7 (т. 1 л.д. 61-64) внесены изменения в Протокол договорной цены Приложения N 1 к Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 в части уменьшения стоимости единичных расценок.

Подписанным обеими сторонами (ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и АО "Сельэлектрострой") со ссылкой на Договор подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 и Дополнительное соглашение от 29.07.2013 г. N 7 Актом о приемке выполненных работ от 25.09.2013 г. N 8 за сентябрь 2013 г. (отчетный период с 01.09.2013 г. по 25.09.2013 г.) (т. 2 л.д. 4) удостоверено наличие результата работы на сооружение ВЛ 500 кВ - ПС Итатская 2, уг. 22 - уг. 24а в виде собранных и смонтированных м/к опор N 184-187, 192-195, 197-200, 208, 209, 214, 216=16шт. и в виде поставленных и смонтированных фундаментов опор N 185-188, 192-208= 21шт.

Таким образом, работы по монтажу фундаментов опор N 185-188, 192-208 на уг. 22 - уг. 24а на сооружении ВЛ 500 кВ - ПС Итатская 2 включены в Акт о приемке выполненных работ от 25.11.2012 г. N 5 за ноябрь 2012 г. (отчетный период с 01.11.2012 г. по 25.11.2012 г.) (т. 1 л.д. 135) и в Акт о приемке выполненных работ от 25.09.2013 г. N 8 за сентябрь 2013 г. (отчетный период с 01.09.2013 г. по 25.09.2013 г.) (т. 2 л.д. 4).

В Акте от 25.09.2013 г. N 8 (т. 2 л.д. 4) указано, что монтаж фундаментов опор выполнен в кол-ве 233,9-м.куб.; стоимость монтажа фундаментов опор за 1 ед. = 85 080,17 руб. без НДС, за все кол-во = 19 900 251,76 руб. без НДС, стоимость материалов (ж/б изделий) за 1 ед. = 19 643,02 руб. без НДС, за все кол-во = 4 594 502,38 руб. без НДС.

Таким образом, с учетом корректировки стоимости, внесенной Дополнительным соглашением от 29.07.2013 г. N 7, стоимость работ по монтажу фундаментов опор снижена (с 96 716,10 руб. без НДС до 85 080,17 без НДС за 1 ед.), стоимостью материалов (ж/б изделий) осталась неизменной (19 643,02 руб. без НДС за 1 ед.).

Итого общая стоимость работ по монтажу фундаментов опор N 185-188, 192-208 на уг. 22 - уг. 24а согласно Акта от 25.09.2013 г. N 8 (т. 2 л.д. 4) составила 24 494 754,14 руб. без НДС (19 900 251,76 руб. + 4 594 502,38 руб.) или 28 903 809,88 руб. с НДС.

Установлено, что указанная стоимость работы по монтажу фундаментов опор N 185-188, 192-208 на уг. 22 - уг. 24а в размере 28 903 809,88 руб. с НДС уплачена заказчиком ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу подрядчика АО "Сельэлектрострой" в полном объеме.

Однако фактически работы по монтажу фундаментов опор N 185-188, 192-208 на уг. 22 - уг. 24а были выполнены подрядчиком АО "Сельэлектрострой" еще ранее, причем в рамках иного договора, а именно: договора подряда третьего уровня (Договора подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11), заключенного между ООО "Сургуттрубопроводстрой" (заказчик) и АО "Сельэлектрострой" (подрядчик) (т. 3 л.д. 116-135), предусматривающего выполнение работ на участке общей протяженностью 37,4 км от угла 18 до угла 24а в сторону ПС Итатская.

Подписанным обеими сторонами (ООО "Сургуттрубопроводстрой" и АО "Сельэлектрострой") со ссылкой на Договор подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11 Актом о приемке выполненных работ от 25.05.2012 г. N 15 за май 2012 г. (отчетный период с 25.04.2012 г. по 25.05.2012 г.) (т. 3 л.д. 136) удостоверено выполнение работы на сооружении ВЛ 500 кВ - ПС Итатская 2, уг. 22 - уг. 24а, по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, 234 в кол-ве 265,6-м.куб. стоимостью СМР за 1 ед. 96 716,10 руб. без НДС, стоимостью материалов (ж/б изделий) за 1 ед. 19 643,02 руб. без НДС.

Подписанным обеими сторонами (ООО "Сургуттрубопроводстрой" и АО "Сельэлектрострой") Актом N 12 о выполненных физических объемах с 20.02.2012 г. по 20.04.2012 г. (т. 3 л.д. 138) также удостоверено выполнение работ по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208.

Ранее со ссылкой на Договор подряда от 23.06.2010 г. N 109/01-06/10 (впоследствии расторгнутый) ООО "Сургуттрубопроводстрой" (подрядчик) и ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (заказчик) подписали Акт о приемке выполненных работ от 25.02.2012 г. N 15 за февраль 2012 г. (отчетный период с 26.11.2011 г. по 25.02.2012 г.) (т. 4 л.д. 1-191), которым удостоверено в т.ч. выполнение на сооружении ВЛ 500 кВ - ПС Итатская 2, следующих работ по установке фундаментов на участке уг. 22 - уг. 24а:

- опора N 185 (т. 4 л.д. 10-19);

- опора N 186 (т. 4 л.д. 19-26);

- опора N 187 (т. 4 л.д. 26-36);

- опора N 192 (т. 4 л.д. 36-45);

- опора N 193 (т. 4 л.д. 55-65);

- опора N 194 (т. 4 л.д. 65-73);

- опора N 195 (т. 4 л.д. 73-82);

- опора N 196 (т. 4 л.д. 82-90);

- опора N 197 (т. 4 л.д. 90-99);

- опора N 198 (т. 4 л.д. 99-107);

- опора N 199 (т. 4 л.д. 107-115);

- опора N 200 (т. 4 л.д. 115-122);

- опора N 201 (т. 4 л.д. 122-131);

- опора N 202 (т. 4 л.д. 131-140);

- опора N 203 (т. 4 л.д. 140-147);

- опора N 204 (т. 4 л.д. 147-155);

- опора N 205 (т. 4 л.д. 155-162);

- опора N 206 (т. 4 л.д. 162-170);

- опора N 207 (т. 4 л.д. 171-180);

- опора N 208 (т. 4 л.д. 180-189).

Данные работы выполнило АО "Сельэлектрострой" как единственный подрядчик, выполнявший работы по всем договорам.

Хотя документы, удостоверяющие принятие данных работ, были составлены сторонами не в хронологическом порядке.

Сначала ОАО "Инженерный центр ЕЭС" приняло у ООО "Сургуттрубопроводстрой" результат работы по монтажу на уг. 22 - уг. 24а фундаментов опор N 184-188, 192-208, 234 по Акту о приемке выполненных работ от 25.02.2012 г. N 15 за февраль 2012 г. (отчетный период с 26.11.2011 г. по 25.02.2012 г.) (т. 4 л.д. 1-191) со ссылкой на договор подряда второго уровня (по Договор подряда от 23.06.2010 г. N 109/01-06/10, незавершенные работы по которому после его расторжения включены Дополнительными соглашениями от 16.03.2012 г. N 4 (т. 1 л.д. 54-55), от 19.03.2012 г. N 5 (т. 1 л.д. 56-57) в предмет Договора подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10).

Затем ООО "Сургуттрубопроводстрой" приняло у АО "Сельэлектрострой" результат работы по монтажу на уг. 22 - уг. 24а фундаментов опор N 184-188, 192-208, 234 по Акту о приемке выполненных работ от 25.05.2012 г. N 15 за май 2012 г. (отчетный период с 25.04.2012 г. по 25.05.2012 г.) (т. 3 л.д. 136) со ссылкой на договор подряда третьего уровня (Договор подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11).

Таким образом, АО "Сельэлектрострой" завершило выполнение работы по монтажу на уг. 22 - уг. 24а фундаментов опор N 184-188, 192-208 еще 25.02.2012 г.

Соответственно, на момент заключения Дополнительного соглашения от 16.03.2012 г. N 4 (т. 1 л.д. 54-55) к Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10, которым было предусмотрено в т.ч. выполнение работы по монтажу фундаментов опор N 184-208, 217, 234, часть этих работ, по монтажу фундаментов опор 184-188, 192-208, 234, уже была выполнена.

Повторно данные работы не выполнялись.

Подписанные ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и АО "Сельэлектрострой" в рамках Договор подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 (в редакции Дополнительного соглашения от 16.03.2012 г. N 4) Акт о приемке выполненных работ от 25.11.2012 г. N 5 за ноябрь 2012 г. (отчетный период с 01.11.2012 г. по 25.11.2012 г.) (т. 1 л.д. 135) и Акт о приемке выполненных работ от 25.09.2013 г. N 8 за сентябрь 2013 г. (отчетный период с 01.09.2013 г. по 25.09.2013 г.) (т. 2 л.д. 4) удостоверяют наличие результата работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, - постольку, поскольку результат данной работы имел место, но данный результат был достигнут АО "Сельэлектрострой" ранее в рамках договора подряда третьего уровня (Договор подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11).

При этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2015 г. по делу N А40-88191/2014 (т. 3 л.д. 109-114) в пользу АО "Сельэлектрострой" с ООО "Сургуттрубопроводстрой" взыскана по Договору подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11 задолженность по оплате за выполненные работы в размере 60 317 876,21 руб., включающая в т.ч. стоимость работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208.

Довод АО "Сельэлектрострой" о том, что якобы не все работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208 были выполнены им по Договору подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11, в связи с чем по Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 им были выполнены оставшиеся работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, - является голословным, не подтвержденным никакими доказательствами.

Договор подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10, в т.ч. в редакции последующих изменений, не содержал такого наименования работ, как демонтаж ранее смонтированных фундаментов опор N 184-188, 192-208, а затем повторный монтаж фундаментов опор N 184-188, 192-208, как не содержал и такого наименования работ, как завершение незавершенных работ по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208.

Следовательно, поскольку по Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208 стоимостью 28 903 809,88 руб. выполнены не были, но были оплачены, АО "Сельэлектрострой" неосновательно обогатилось за счет ОАО "Инженерный центр ЕЭС" на вышеуказанную сумму, которая, соответственно, подлежит взысканию с АО "Сельэлектрострой" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в судебном порядке, с начислением на нее процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, составивших за период просрочки в возврате неосновательного обогащения с 10.08.2015 г. по 15.04.2016 г. сумму 1 987 490,20 руб.

Однако в апелляционной жалобе ОАО "Инженерный центр ЕЭС" просит отменить решение суда первой инстанции и взыскать проценты в размере 1 207 087,33 руб., в связи с чем в части процентов требования по встречному иску подлежат удовлетворению в пределах, указанных в апелляционной жалобе.

По настоящему делу суд первой инстанции указал, что одним из мотивов, по которым он пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований о возврате неосновательного обогащения, является то, что в рамках дела N А40-88191/2014 ОАО "Инженерный центр ЕЭС" не заявило доводов о двойной оплате выполненных работ, в связи с чем в рамках дела N А40-88191/2014 обстоятельства, свидетельствующие о наличии неосновательного обогащения, не устанавливались.

Данную мотивировку суд апелляционной инстанции полагает необоснованной, т.к. доказательства двойной оплаты и неосновательного обогащения ОАО "Инженерный центр ЕЭС" представило в настоящем деле, а в деле N А40-88191/2014 представлять соответствующие доказательства для ОАО "Инженерный центр ЕЭС" необходимости не было, т.к. в тот деле ОАО "Инженерный центр ЕЭС" участвовало в качестве третьего лица без самостоятельных требований; при этом в решении по делу N А40-88191/2014 не установлено обстоятельств, которые бы опровергали обстоятельства, положенные в обоснование исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС", заявленных в настоящем деле.

Также по настоящему делу суд первой инстанции указал, что одним из мотивов, по которым он к пришел выводу об отказе в удовлетворении требований о возврате неосновательного обогащения, является то, что Договор подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 в редакции Дополнительного соглашения от 16.03.2012 г. N 4 в части условия о выполнении работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, не расторгнут и не признан недействительным.

Данную мотивировку суд апелляционной инстанции полагает необоснованной, т.к. в силу ст.ст. 702, 711 ГК РФ оплате подлежит фактически выполненная работа (последующая оплата) или подлежащая выполнению работа (авансовая оплата), которая в принципе может быть выполнена.

Смонтировать фундаменты опор на том месте, где уже смонтированы такие же фундаменты опор, невозможно, предварительно не демонтировав существующие опоры; если же по условиям договора подряда демонтаж не предусмотрен, то исполнить такой договор объективно невозможно; поэтому в силу п. 1 ст. 416 ГК РФ обязательство по монтажу объектов, на месте уже смонтированных таких же объектов, не считается возникшим.

Если обязательство по договору подряда объективно не может быть выполнено, то обязанности по оплате не возникает; для этого не требуется расторгать Договор или признавать его недействительным.

Тогда как по Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 в редакции Дополнительного соглашения от 16.03.2012 г. N 4 работы по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208 и не выполнены, и не могут быть выполнены, т.к. они были выполнены еще 25.02.2012 г. по Договору подряда от 04.02.2011 г. N 6-01/11.

При этом, как указано выше, цена работ в Договоре подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 в редакции Дополнительных соглашений от 16.03.2012 г. N 4, от 29.07.2013 г. N 7, указана с разбивкой применительно к каждому наименованию работ, в т.ч. указана стоимость работ по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, а именно: 85 080,17 без НДС за 1 ед., а также указана стоимость материалов (ж/б изделий), используемых при выполнении работ по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, а именно: 19 643,02 руб. без НДС за 1 ед.

Составленным Истцом и Ответчиком Актом от 25.09.2013 г. N 8 (т. 2 л.д. 4) удостоверено, что из общей цены работ по Договору цена, приходящаяся на работы по монтажу фундаментов опор N 185-188, 192-208 на уг. 22 - уг. 24а, составляет 24 494 754,14 руб. без НДС или 28 903 809,88 руб. с НДС.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности встречного иска и его удовлетворении в части основного долга в полном объеме, в части процентов в пределах заявленного в апелляционной жалобе.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Установлено, что по Договору подряда от 23.09.2010 г. N 131-09/10 заказчик оплатил подписанные сторонами Акты о приемке выполненных работ на 95%; из всей стоимости работ, удостоверенной Актами о приемке выполненных работ, заказчиком не оплачено 5% т.н. "гарантийного удержания".

Установлено, что Актом от 31.12.2014 г. N 863/2 (т. 6 л.д. 109-115) рабочей комиссией принят от генерального подрядчика объект по титулу: "ВЛ 500 кВ N 2 ПС Алюминиевая - ПС Абаканская - ПС Итатская с реконструкцией ПС 500 кВ Абаканская и ПС 1150 кВ Итатская" (в части приемки Вл 500 кВ Итакская - Абаканская N 2).

Актом от 31.12.2014 г. N 629 (т. 6 л.д. 5-11) приемочной комиссией принят законченный строительством объект по титулу: "ВЛ 500 кВ N 2 ПС Алюминиевая - ПС Абаканская - ПС Итатская с реконструкцией ПС 500 кВ Абаканская и ПС 1150 кВ Итатская" (в части приемки Вл 500 кВ Итакская - Абаканская N 2).

Со ссылкой на данное обстоятельство, а также п. 6.3. Договора от 23.09.2010 г. N 131-09/10 подрядчик требует взыскать с заказчика гарантийное удержание - оставшиеся 5% стоимости работ, удостоверенной Актами о приемке выполненных работ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у заказчика возникла обязанность оплатить подрядчику оставшиеся 5% цены работ, поскольку п. 6.3. Договора от 23.09.2010 г. N 131-09/10 предусмотрено, что гарантийный платеж подлежит уплате: 3% - в течение 25 рабочих дней со дня подписания Акта рабочей комиссии; 2% - в течение 25 рабочих дней со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Буквально в п. 6.3. Договора подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10 указано, что оставшиеся 5% стоимости работ, удостоверенной Актами о приемке выполненных работ, подлежат перечислению "по окончании всех работ и оказании всех услуг".

Между тем установлено, что не все предусмотренные Договором подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10 работы выполнены в полном объеме.

Помимо не подлежащих выполнению работ по монтажу фундаментов опор N 184-188, 192-208, до настоящего времени остались невыполненными иные работы, предусмотренные данным Договором подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10.

Ряд работ, предусмотренных Договором подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10, подлежат выполнению после принятия законченного строительством объекта рабочей комиссией и приемочной комиссией.

Поэтому сам по себе тот факт, что законченный строительством объект принят рабочей комиссией и приемочной комиссией, - не означает, что все предусмотренные Договором подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10 работы выполнены.

В частности, работы по благоустройству и озеленению территории подлежат выполнению после принятия законченного строительством объекта рабочей комиссией и приемочной комиссией.

По условиям Договора подряда от 14.05.2010 г. N 101-05/10 в редакции Дополнительного соглашения от 26.12.2014 г. N 9 (т. 1 л.д. 68-70) цена Договора согласована равной 1 501 749 815,56 руб.

Сторонами посредством подписания Актов о приемке выполненных работ удостоверено выполнение работ стоимостью 1 401 581 714,49 руб.

Итого стоимость оставшейся невыполненной работы составляет 100 168 101,07 руб.

В Протоколе согласования договорной цены, являющейся приложением к Дополнительному соглашению от 26.12.2014 г. N 9 (т. 1 л.д. 70), указано, что стоимость работ по благоустройству и озеленению территории составляет 100 864 075,23 руб.

При этом сторонами не составлены (не подписаны) Акты о приемке выполненных работ по благоустройству и озеленению территории.

Доказательств того, что фактически подрядчик выполнил работы по благоустройству и озеленению территории, а заказчик необоснованно уклоняется от их принятия и от подписания соответствующих Актов о приемке выполненных работ, - подрядчиком не представлено.

Таким образом, срок для перечисления гарантийного удержания не наступил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности первоначального иска и отказе в его удовлетворении в полном объеме.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2016 г. (резолютивная часть объявлена 17.06.2016 г.) по делу N А40-214266/2015 отменить.

В удовлетворении первоначального иска АО "Сельэлектрострой" о взыскании с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" по Договору от 23.09.2010 г. N 131-09/10 долга 30 056 529,26 руб., неустойки 1 478 784,72 руб. отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с АО "Сельэлектрострой" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 28 903 809,88 руб. неосновательного обогащения, 1 207 087,33 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк