Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2017 г. N 15АП-1884/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2017 г. N Ф08-6819/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

26 июня 2017 г.

дело N А32-6329/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Щетининым П.И.,

при участии:

от ответчика - представитель Блошенцев В.И. по доверенности от 3 августа 2016 года, от третьих лиц: от ООО "Мацестинская чайная фабрика" - представитель Блошенцев В.И. по доверенности от 27 сентября 2016 года, от открытого акционерного общества "Мацестинский чай" - представитель Блошенцев В.И. по доверенности от 26 сентября 2016 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Объединение "Краснодарский чай"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края (судья Семененко Н.В.)

от 6 декабря 2016 года по делу N А32-6329/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Объединение "Краснодарский чай" (ИНН 2311167038, ОГРН 1142311000292)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мацеста чай с 1947 года" (ИНН 23099141032, ОГРН 1142309004760),

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Мацестинская фабрика Константина Туршу" (ИНН 2319057492, ОГРН 1142367013579), открытого акционерного общества "Мацестинский чай" (ИНН 2319005247, ОГРН 1022302834102),

об обязании осуществить контррекламу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Объединение "Краснодарский чай" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Мацестинский чай" (далее - ответчик) об обязании осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу) видеоролика под названием "Хватай его" в средствах массовой информации и телевизионных каналах.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2015 произведена замена ненадлежащего ответчика -открытое акционерное общество "Мацестинский чай" на общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Мацеста чай с 1947 года" (ОГРН 1142309004760, ИНН 2309141032).

Определением суда от 29.01.2016 было удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, в соответствии с которым просил:

- признать ненадлежащей рекламой спорный видеоролик, который транслировался в телевизионном эфире в период с февраля 2015 по декабрь 2015 года содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке"; - запретить ответчику распространять ненадлежащую рекламу, а именно видеоролик, который транслировался в телевизионном эфире в период с февраля 2015 по декабрь 2015 года, содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только с такой полосатой пачке", любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; - обязать ответчика за его счет осуществить публичное опровержение недостоверной и недобросовестной (ненадлежащей) рекламы, а именно спорного рекламного видеоролика, который транслировался в телевизионном эфире в период с февраля 2015 по декабрь 2015 года, содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке" путем размещения контррекламы в телевизионном эфире, а именно размещения видеоролика, опровергающего недостоверную и недобросовестную рекламу на телеканалах: "Первый канал"; "Россия", ВГТРК "Кубань", ТРК "Фотон", хронометражем не менее 10 секунд и трансляции в тоже время суток, в эфире тех же телепередач, в те же дни недели, в течение того же периода времени, в которые распространялась оспариваемая ненадлежащая реклама и который должен содержать исключительно следующий текст: "Контрреклама публикуется на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-6329/2015. Настоящий Краснодарский чай - не только в полосатой пачке, а любой чай, выращенный в Краснодарском крае". Указанный текст должен быть озвучен голосом и представлен графически.

В судебном разбирательстве 15.09.2016 представитель истца просил заявление об уточнении исковых требований от 15.08.2016 не рассматривать.

Определением суда от 15.09.2016 удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, в котором заявил отказ от требований:

- о признании ненадлежащей рекламой спорный видеоролик, который транслировался в телевизионном эфире в период с февраля 2015 по декабрь 2015 года, содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке";

- о запрещении ответчику распространять ненадлежащую рекламу, а именно видеоролик, который транслировался в телевизионном эфире в период с февраля 2015 по декабрь 2015 года, содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только с такой полосатой пачке", любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

просил изменить(уточнить) требование о контррекламе, изложив его следующим образом:

- обязать ответчика за его счет осуществить публичное опровержение недостоверной и недобросовестной (ненадлежащей) рекламы, а именно спорного рекламного видеоролика, который транслировался в телевизионном эфире в период с июля 2015 по ноябрь 2015 года, содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке" путем размещения контррекламы в телевизионном эфире, а именно размещения видеоролика, опровергающего недостоверную и недобросовестную рекламу на телеканалах: "Первый канал"; "Россия", ВГТРК "Кубань", ТРК "Фотон", ТНТ Краснодар, Звезда Краснодар, Первый канал (Краснодар), НТВ Краснодар, ТВЦ, Петербург-5, Россия-1(Краснодар, Сочи, Новороссийск, Майкоп), ТВ Центр Краснодар, РЕН-ТВ Краснодар, телеканал REN-TV, Первый развлекательный СТС хронометражем не менее 10 секунд и трансляции в тоже время суток, в эфире тех же телепередач, в те же дни недели, в течение того же периода времени, в которые распространялась оспариваемая ненадлежащая реклама и который должен содержать исключительно следующий текст: "Контрреклама публикуется на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-6329/2015. Настоящий краснодарский чай - не только в полосатой пачке, а любой чай, выращенный в Краснодарском крае". Указанный текст должен быть озвучен голосом и представлен графически.

В судебном заседании 29.11.2016 года истец заявил отказ от ранее заявленного ходатайства о проведении лингвистической экспертизы, который судом рассмотрен и удовлетворен.

В судебном заседании 29.11.2016 с учетом представленной Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю информации, истцом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому просит суд обязать ответчика за его счет осуществить публичное опровержение недостоверной (ненадлежащей) рекламы, а именно: спорного рекламного видеоролика, который транслировался в телевизионном эфире в период с июля 2015 по ноябрь 2015 года включительно, содержал рекламу чая в полосатой пачке, производства ОАО "Мацестинский чай" и содержал фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке" путем размещения контррекламы в телевизионном эфире, а именно размещения видеоролика, опровергающего недостоверную и недобросовестную рекламу, продолжительностью не менее 10 секунд, который должен содержать исключительно следующий текст: "Контрреклама публикуется на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-6329/2015. Настоящий краснодарский чай - не только в полосатой пачке, а любой чай, выращенный в Краснодарском крае".

Трансляция (публичное опровержение) должна осуществляться на следующих каналах и в течении 5 месяцев после истечения 30 дней с даты вступления решения по настоящему делу в законную силу на следующих каналах и следующей общей продолжительностью: -"Россия (Россия-1)" - 44 500 сек.; -телеканал "Первый канал" - 3 860 сек.; - телеканал ТВЦ - 5 760 сек.; - РЕН-ТВ Краснодар и телеканал "REN-TV" в общей сложности 6 080 сек.; - телеканал "Первый развлекательный СТС" - 1 900 сек.

Данное ходатайство об уточнении исковых требований судом первой инстанции было рассмотрено и удовлетворено.

Также истцом был заявлен отказ от требований:

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от иска в указанной части принят арбитражным судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 6 декабря 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлено доказательств того, что спорная рекламная информация содержит какие-либо некорректные сравнения товара ответчика с товаром истца. Суд учел, что общей речевой стратегии недостоверности рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленной на формирование предпочтений к рекламируемому товару за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (работ, услуг) других продавцов (исполнителей, производителей)

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда, ссылаясь на следующие обстоятельства. Суд первой инстанции неправильно истолковал закон и не применил закон, подлежащий применению, а именно п. 2 ст. 38 Федерального закона "О рекламе"; судом необоснованно проигнорирована правовая позиция ВАС РФ, выраженная в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 08.10.2012, в соответствии с которой антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов); истец полагает, что любой производитель чая, действующий на том же рынке услуг, что и ответчик, вправе требовать от последнего, осуществить контррекламу, не доказывая при этом факта нарушения своих прав и интересов; истец считает, что судом сделан необоснованный вывод о том, что названные в п. 2 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" меры призваны компенсировать (устранить) убытки от нарушения, восстановить нарушенное право истца, тогда как предложенный истцом текст контррекламы не отвечает этой цели, в том числе с учетом изменяемости рынка товаров и периода времени, прошедшего с момента опубликования рекламного ролика; рекламный ролик является недостоверной рекламой, что установлено судебными актами по делу N А32-35554/2016.

Ответчик, а также третьи лица в отзывах считают апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, мотивируя свою позицию тем, что реклама не содержит сведений, не соответствующих действительности, т.к. рекламируется только продукция с внешним видом упаковки, исключительное право на которую принадлежит ООО "Мацестинская чайная фабрика Константина Туршу" (ранее правообладателем промышленного образца было АО "Мацеста чай"), сама продукция действительно является "настоящим краснодарским чаем", т.е. произведена с использованием чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края ("на плантациях Мацесты"); с 14.11.2016 обозначение "Краснодарский чай" зарегистрировано в качестве наименования места происхождения товара и на момент принятия обжалуемого судебного акта ООО "Мацестинская чайная фабрика Константина Туршу" являлось, и является на данный момент, единственным лицом, обладающим исключительным правом на использование наименования места происхождения товара "Краснодарский чай". Данные обстоятельства суд был обязан учесть с учетом изменяемости рынка и времени, прошедшего с момента опубликования спорного рекламного ролика; спорный рекламный ролик не может затрагивать законных прав и интересов истца, т.к. истец не имеет собственных или арендованных чайных плантаций на территории Краснодарского края, истец не имеет собственных или арендованных производственных площадей на территории Краснодарского края, т.е. не является производителем чая, кроме того, в чае с наименованием "Краснодарский чай", вводимой в гражданский оборот истцом, не содержится или содержится не более 1 % переработанного чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, а содержится чайный лист, выращенный в Танзании, Индии и Китае, что не позволяет называть такую продукцию "Настоящим Краснодарским чаем", в связи с чем предъявление настоящего иска следует рассматривать как акт недобросовестной конкуренции, злоупотребления правом по отношению к ответчику и третьим лицам, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, что должно было быть отражено в мотивировочной части решения суда первой инстанции без изменения резолютивной части решения; с учетом регистрации наименования места происхождения товара "Краснодарский чай" до момента принятия судебного акта суд должен был также мотивированно указать на недопустимость размещения текста контррекламы в таком виде, как требует истец, т.к. текст "Настоящий краснодарский чай - не только в полосатой пачке, а любой чай, выращенный в Краснодарском крае" противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующим требования и порядок использования обозначения "Краснодарский чай", зарегистрированного в качестве наименования места происхождения товара; истец не обладает правом на защиту публичных интересов, интересов третьих лиц без их волеизъявления в связи с чем положения п. 3 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" при рассмотрении настоящего спора не применимы.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен, в связи с чем дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

Представитель ответчика и третьих лиц возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, письменные пояснения, материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В период с июля по ноябрь 2015 года обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мацеста чай с 1947 года" на телевизионных каналах "Россия (Россия-1)", "РЕН-ТВ Краснодар", "REN-TV", Первый канал, ТВЦ, "Первый развлекательный СТС" размещалась реклама, в том числе следующего содержания: "в безымянном супермаркете женщина продавец перед открытием магазина выкладывает на полку чай торгового знака "Краснодарский" производства ОАО "Мацестинский чай"; перед пока еще закрытой дверью супермаркета в ожидании его открытия собралось неопределенное количество покупателей, раздаются крики "Открывай давай!"; на первом плане перед входом в супермаркет героиня ролика, женщина средних лет, учит более молодого и неопытного покупателя-мужчину, какой чай выбирать для покупки, она держит в руках пачку чая "Краснодарский" производства ОАО Мацестинский чай" и, указывая на нее пальцем, настойчиво и убежденно произносит следующий текст: "Настоящий Краснодарский только в такой полосатой пачке", на что молодой мужчина отвечает: "Да понял я!". После чего на экране крупным планом демонстрируется упаковка чая товарного знака "Краснодарский" производства ОАО "Мацестинский чай" и голос за кадром произносит: "Настоящий Краснодарский, выращенный в Сочи". Далее двери в магазин открываются, толпа людей врывается внутрь, героиня кричит "Хватай его!" и взяв за руку своего собеседника устремляется за всеми внутрь магазина.

Ролик под названием "Хватай его" также был размещен в сети интернет на портале youtube.com в аккаунте matsesta tea еще год назад до размещения на телевидении. Ссылка на эту веб-страницу в youtube выложена на официальном сайте ответчика - www.matsestatea.ru/844165006 под заголовком "Новый рекламный ролик Мацеста чай".

В силу ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ( далее по тексту - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения (ч. 1, 3 ст. 5 Закона о рекламе).

Пунктом 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с ч. 2 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

Суд первой инстанции обосновано указал на то, что по смыслу указанных норм одного факта заинтересованности по заявленному иску недостаточно. Истец обязан доказать, что недостоверная реклама ответчика нарушила его субъективные гражданские права и охраняемые законом интересы (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как субъект частного права истец не вправе преследовать нарушения норм права публичного, если на это специально не уполномочен законом и если указанное нарушение непосредственно не касается его субъективных гражданских прав. Согласно части 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Таким образом, для применения судебной защиты требуется наличие субъективного права или свободы. Предполагаемое или наличное нарушение норм публичного права имеет правовое значение для заявителя поскольку, поскольку неблагоприятно отражается (нарушает) его материальное субъективное право.

Из материалов дела следует, что действительно в период с июля по ноябрь 2015 года ООО "Торговый дом "Мацеста чай с 1947 года" на телевизионных каналах "Россия (Россия-1)", "РЕН-ТВ Краснодар", Первый канал, ТВЦ, "Первый развлекательный СТС" размещал рекламу, в том числе следующего содержания:

- "Открытие магазина через две минуты_ Открывай_ Запомни_ Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке_Да понял, я!.. Чай выращенный на плантациях Мацесты_Хватай его!...";

- "Открытие магазина через две минуты_ Открывай_ Запомни_ Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке_Да понял, я!.. Настоящий Краснодарский, выращенный в Сочи!..." с изображением, в том числе белых в зеленую и красную полоску упаковок Краснодарского чая, а также чашки чая с надписью Мацеста чай.

В рекламе женщина объясняет мужчине, какой чай нужно "хватать", показывая полосатую упаковку Краснодарского чая с утверждением "запомни_ настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке".

Данный факт не оспаривается участниками процесса, в связи с чем указанное обстоятельство считается установленным в порядке части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод истца о том, что вышеуказанный рекламный ролик содержит информацию, не соответствующую действительности, т.е. является недостоверной рекламой. Нарушение норм права публичного ( Федерального закона "О рекламе") имело место, что и констатировано как уполномоченным федеральным органом исполнительной власти - Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, так и судебным актами по делу А32-35554/2016.

В связи с чем не принимаются во внимание доводы ответчика и третьих лиц об обратном.

Тем не менее, учитывая предмет и основания заявленного в настоящем деле иска, с учетом требований и возражений лиц, участвующих в деле, судом первой инстанции были правильно определены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, а именно:

- содержит ли спорный рекламный ролик не соответствующую действительности информацию, а именно содержит ли фраза "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке" информацию, которая не соответствует действительности.

- затрагиваются или не затрагиваются фактом размещения на телеканалах "Первый канал"; "Россия", ВГТРК "Кубань", ТРК "Фотон" в период с сентября 2014 по ноябрь 2015 года рекламы, содержащей фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке" права или законные интересы истца как самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности,

- приведет ли публичное опровержение рекламы, которая, по требованию истца, должна содержать исключительно следующий текст: "Контрреклама публикуется на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-6329/2015. Настоящий краснодарский чай - не только в полосатой пачке, а любой чай, выращенный в Краснодарском крае" к восстановлению прав и законных интересов именно истца.

С учетом вышеизложенного, несмотря на то, что при рассмотрении дела А32-35554/2016 было установлено, что вышеуказанный рекламный ролик содержит информацию, не соответствующую действительности, т.е. является недостоверной рекламой, данного обстоятельства недостаточно для удовлетворения заявленного иска.

С учетом доводов ответчика о том, что в готовой продукции истца количество собственно краснодарского чая, т.е. чая, изготовленного из чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, крайне незначительно - составляет менее 1 % или совсем не используется, суд апелляционной инстанции определением от 06.03.2017 вынес на обсуждение сторон вопрос о наличии в действиях истца злоупотребления правом в соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"

Как следует из материалов дела, ответчик и третьи лица настаивали на том, что действия истца по предъявлению иска являются злоупотреблением правом, недобросовестной конкуренцией в связи с тем, что истец, не имеет собственных или арендованных плантаций, не имеет собственных производственных площадей, а вся продукция - чай с наименованием "Краснодарский чай", производиться по его заказу на предприятиях, расположенных в Московской области с использованием чайного сырья, произведенного в Китае, Индии, Танзании, что, в свою очередь, указывает на отсутствие у истца права называть такую продукцию "краснодарским чаем", а также на то, что такая продукция не может называться "Настоящим Краснодарским чаем", что исключает удовлетворение настоящего иска, т.к. указывает на отсутствие нарушенных законных прав и интересов, связанных с производством настоящего "краснодарского чая".

Выяснение обстоятельства наличия или отсутствия в действиях истца злоупотребления правом тесно взаимосвязано с выяснением других обстоятельств, подлежащих установлению при разрешении настоящего спора:

- затрагиваются или не затрагиваются фактом размещения на телеканалах "Первый канал"; "Россия", ВГТРК "Кубань", ТРК "Фотон" в период с сентября 2014 по ноябрь 2015 года рекламы, содержащей фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке", права или законные интересы именно истца как самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности,

Рекламный ролик содержит спорный текст: "Настоящий Краснодарский только в такой полосатой пачке", в связи с чем суд считает, что при рассмотрении настоящего дела необходимо установить не только несоответствие действительности сведений о том, что на момент разрешения спора в суде первой инстанции существовали другие лица, которые производили чай из чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, т.е. настоящий Краснодарский чай, но и то, что лицо, обратившееся за защитой своих нарушенных прав и законных интересов также является производителем настоящего Краснодарского чая.

До момента разрешения спора судом первой инстанции истец неоднократно в судебных заседаниях заявлял о том, что не имеет собственных или арендованных чайных плантаций, не имеет собственных производственных площадей, необходимых для производства чая, в том числе на территории Краснодарского края, вся продукция с наименованием "Краснодарский чай" производится по его заказу на основании гражданско-правовых договоров ООО "Универсальные пищевые технологии", г. Серпухов Московской области (Том 3, л.д.163-174) и ООО "Императорский чай", г. Нахабино Московской области (Том 3, л.д. 204-216).

По утверждению истца вышеуказанные подрядчики по его заказу производят фасовку чайного сырья, которое поставляется истцу от ООО "Солохаульский чай", т.е. того чайного сырья, которое действительно произведено на территории Краснодарского края.

По предложению суда первой инстанции Истец предоставил доказательства, которые, по его мнению, подтверждают факт производства именно Краснодарского чая, чая, изготовленного из чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, в соответствии с которыми:

В 2014 г. согласно Товарным накладным за 2014 год (N 105 от 13.08.2014, N 121 от 25.08.2014, N 136 от 01.09.2014, N 137 от 01.09.2014, N 224 от 21.10.2014, N 289 от 15.12.2014) ООО "Солохаульский чай" произвело 6 поставок чайного сырья в адрес Истца, всего - 2 385,3 кг. В том числе ООО "Солохаульский чай" поставлено в адрес Истца:

- "Чай зеленый нефас. в/с высевки" по цене 1 500 руб/кг - 210 кг;

- "Чай чер. Байх. Крас. Нефас. в/с" по цене 1100 руб/кг - 1 242,8 кг;

- "Чай черный Байх. Крас." по цене 1000 руб/кг - 660 кг;

- "Чай черный высевка" по цене 1000 руб/кг - 272,5 кг.

Товарные накладные на отгрузку Истцом импортного чайного сырья предприятию ООО "Универсальные пищевые технологии" (г. Серпухов Московской области) за 2014 год Истцом не представлены.

Согласно Актам о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение и переработку, а также Товарно-транспортным накладным (50 документов) за период с 15 сентября по 24 декабря 2014 года ООО "Универсальные пищевые технологии" отгрузило в адрес Истца продукцию под Т.М. "Краснодарский чай" в ассортименте, в том числе с добавками, общим весом нетто - 215 218,98 кг.

В 2015 г. согласно Товарным накладным за 2015 год (N 336 от 16.02.2015, N 162 от 18.02.2015, N 394 от 05.05.2015, N 514 от 24.07.2015, N 576 от 21.08.2015, N 580 от 23.09.2015, N 638 от 16.10.2015) ООО "Солохаульский чай" произвело 7 поставок чайного сырья в адрес Истца, всего - 2 023,46 кг. В том числе ООО "Солохаульский чай" поставлено в адрес Истца:

- "Чай зеленый нефас. высевка" по цене 1300 руб/кг - 190 кг;

- "Чай черный листовой нефас." по цене 1100 руб/кг - 201,3 кг;

- "Чай чер.крас. нефас. м/л" по цене 1100 руб/кг - 115,3 кг;

- "Чай черный нефас. высевка" по цене 1000 руб/кг - 712 кг;

- "Чай черный черешковый" по цене 35 руб/кг - 804,86 кг - не используется в ассортименте продукции, производимой по заказу и под контролем ООО "Объединение Краснодарский чай".

Согласно Товарным накладным (28 накладных) за период с 03.01.2015 по 11.12.2015 года Истец отгрузил сырье предприятию ООО "Универсальные пищевые технологии" (г. Серпухов Московской области), осуществляющему контрактное производство чайного ассортимента по Техническому Заданию заказчика - Истца, в том числе:

- импортный чай (Китай, Индия, Танзания) в количестве - 491 275 кг;

- Краснодарский чай (Солохаул) - 1 469 кг.

Поставка в адрес ООО "УПТ" 804,86 кг черешкового чая товаросопроводительными документами не подтверждается.

Согласно товарным накладным (20 документов) за период с 22.04.15 по 05.12.15 года Истец отгрузил предприятию ООО "Императорский чай" (г. Нахабино Московской области), осуществляющему контрактное производство чайного ассортимента по Техническому Заданию заказчика - Истца, сырье:

- импортный чай (Китай, Индия, Танзания) в количестве - 144 546 кг.

Поставки чайного сырья в ООО "Императорский чай" из ООО "Солохаульский чай" не производились.

Согласно Актам о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение и переработку, а также Товарно-транспортным накладным (128 документов) за период с января по декабрь 2015 года ООО "Универсальные пищевые технологии" отгрузило в адрес Истца продукцию под ТМ "Краснодарский чай" в ассортименте, в том числе с добавками, общим весом нетто - 618 972 кг.

Согласно Актам приема-передачи готовой продукции и Товарно-транспортным накладным (56 документов) за период с января по декабрь 2015 года ООО "Императорский чай" отгрузило в адрес Истца продукцию под Т.М. "Краснодарский чай" в ассортименте, в том числе с добавками, общим весом нетто - 113 281 кг.

Сведения о поставках в 2016 году сырья ООО "Солохаульский чай" в ООО "Объединение Краснодарский чай" истец не предоставил.

Апелляционный суд соглашается с позицией ответчика и считает, что с учетом вышеизложенного анализа указанных документов, предоставленных самим истцом, могут быть сделаны следующие выводы.

За период с сентября по декабрь 2014 года на предприятии ООО "Универсальные пищевые технологии" по заказу и под контролем изготовлено продукции под торговой маркой "Краснодарский чай" 215 218,98 кг.

При условии, что все чайное сырье, поставленное в 2014 году ООО "Солохаульский чай" общим весом 2 385,3 кг было использовано при изготовлении продукции под торговой маркой "Краснодарский чай", то доля чая, произведенного в Краснодарском крае, в общей массе продукции составит - 1,1%. То есть, на каждый килограмм готовой продукции под торговой маркой "Краснодарский чай" приходится 11 грамм чая, выращенного в Краснодарском крае.

Более того, в 2015 году Истец сократил закупку Краснодарского чая - чая, выращенного на территории Краснодарского края, и за указанный год закупил в ООО "Солохаульский чай" всего 2 023,46 кг сырья, из которых 804 кг - черешковый чай, не используемый в ассортименте продукции, выпускаемой по заказу и под контролем Истца.

За период 2015 года на предприятии ООО "Универсальные пищевые технологии" по заказу и под контролем Истца изготовлено продукции под Т.М. "Краснодарский чай" весом нетто - 618 972,00 кг.

При условии, что все чайное сырье общим весом 1 469 кг, поставленное согласно накладным, за 2015 год как Краснодарский чай, было использовано при изготовлении продукции под Т.М. "Краснодарский чай", то его доля в общей массе продукции составляет - 0,3%.

То есть на каждый килограмм готовой продукции под торговой маркой "Краснодарский чай" приходится 3 грамма чая, выращенного в Краснодарском крае.

Даже при условии, что в продукции, изготовленной под торговой маркой "Краснодарский чай" учесть все чайное сырье, приобретенное в 2015 году в ООО "Солохаульский чай" общим весом 2023,46 кг, то доля Краснодарского чая составит - 0,327%. То есть на каждый килограмм продукции под торговой маркой "Краснодарский чай" в таком случае приходится 3,3 гр. чая, выращенного в Краснодарском крае.

Более того, в период с 22.04.2015 по 05.12.2015 года по заказу и под контролем Истца продукция под торговой маркой "Краснодарский чай" производилась на предприятии ООО "Императорский чай" (г. Нахабино Московской области). Согласно товарно-транспортным накладным ООО "Императорский чай" передало Истцу 113 281,00 кг (вес нетто) чайной продукции под торговой маркой "Краснодарский чай".

Согласно представленным накладным чайное сырье, произведенное в Краснодарском крае (ООО "Солохаульский чай"), в 2015 году в ООО "Императорский чай" не поставлялось. То есть, весь ассортимент продукции под торговой маркой "Краснодарский чай" изготовленный ООО "Императорский чай" по заказу и под контролем Истца - ООО "Объединение Краснодарский чай", на 100% состоит из импортного чайного сырья (Китай, Индия, Танзания), что позволяет критически отнестись к доводам истца о том, что действующим законодательством не урегулирован вопрос о том, при каком содержании доли краснодарского чая в готовой продукции, готовый продукт может называться Краснодарским чаем.

Апелляционный суд критически оценивает довод истца о том, что вышеуказанное количество чайного листа, выращенного на плантациях Краснодарского края (от 1,1% до 0,3 %), позволяет называть готовый продукт "Краснодарским чаем", т.к. производители чая всегда используют купажирование (смешивание в определенных пропорциях) различного чайного листа.

Суд соглашается с тем, что сведения о том, что при изготовлении чая возможно использование процесса купажирования различного чайного листа, тем не менее, суд также считает очевидным с точки зрения обычного разумного человека, что в результате купажа 1 % чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, и 99 % чайного листа, выращенного в Китае, Индии, Танзании, готовый продукт не может называться Краснодарским чаем.

Более того, как указано выше, весь чай, произведенный по заказу истца в ООО "Императорский чай", в принципе не содержит чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, что не позволяет назвать такой чай Краснодарским.

С учетом вышеизложенного, в том числе с учетом позиции самого истца о том, что Краснодарским чаем может считаться только тот чай, который произведен с использованием чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края, истец не предоставил доказательств, подтверждающих то, что является производителем настоящего Краснодарского чая или,по крайней мере, являлся производителем настоящего Краснодарского чая на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, суд соглашается с доводом ответчика и третьих лиц о том, что у истца не может существовать деловой репутации, связанной с осуществлением деятельности по производству настоящего Краснодарского чая, чая, изготовленного с использованием чайного листа, выращенного на территории Краснодарского края.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции именно истец самостоятельно производил чай с наименованием "Краснодарский", также как и отсутствуют доказательства того, что по его заказу производился действительно "настоящий" Краснодарский чай, более того, документы, предоставленные самим истцом, свидетельствуют о том, что продукция, производимая по его заказу на территории Московской области в ООО "Универсальные пищевые технологии" и в ООО "Императорский чай" практически на 99 % состоит из чайного сырья, произведенного в Китае, Танзании, Индии и только 1 % чайного сырья, выращенного на территории Краснодарского края, или не содержит совсем (продукция, произведенная по заказу истца в ООО "Императорский чай").

При этом предоставленное истцом заключение Минсельхоз России, прилагаемое к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара "КРАСНОДАРСКИЙ ЧАЙ", которое содержит сведения о том, что в границах данного географического объекта заявитель (истец) производит товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, не может рассматриваться как доказательство, подтверждающее то, что истец самостоятельно производил чай с наименованием "Краснодарский" на момент принятия судом первой инстанции решения по настоящему делу, т.к. заключение Минсельхоз России ЕН-21-26/3490 датировано 29.03.2017 г., т.е. намного позже даты принятия решения судом первой инстанции. По тем же основаниям апелляционный суд не принимает решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 06.06.2017 о предоставлении права на использование ранее зарегистрированного наименования места происхождения товара "Краснодарский чай", поскольку заявка подана только 12.04.2017 ( после принятия решения Арбитражного суда Краснодарского края). Законность и обоснованность решения проверяются судом апелляционной инстанции, исходя из тех фактических и правовых обстоятельств, которые существовали на день принятия решения суда первой инстанции.

Доводы о получении третьими лицами аналогичных свидетельств, а также о том, что эти лица длительное время производят чай из чайного сырья, выращенного на территории Краснодарского края, не имеют отношения к настоящему делу, в котором истец обязан доказать нарушения именно его законных прав и интересов.

Вышеуказанное также свидетельствует о том, что права или законные интересы именно истца как самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности не могут затрагиваются фактом размещения на телеканалах "Первый канал", "Россия", ВГТРК "Кубань", ТРК "Фотон" в период с сентября 2014 по ноябрь 2015 года рекламы, содержащей фразу: "Настоящий Краснодарский - только в такой полосатой пачке", т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец являлся на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции изготовителем или реализатором настоящего Краснодарского чая.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что злоупотребление правом со стороны истца является достаточным основанием для отказа ему в избранном способе защиты в виде публикации контррекламы.

При этом судебная коллегия принимает во внимание правовую позицию, выраженную в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016 N 203-ПЭК16 по делу А43-25745/2013, согласно которой вывод о злоупотреблении правом относится к фактическим обстоятельствам дела, подлежащим установлению судами первой и апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции обоснованно отверг доводы истца, основанные на общих положениях законодательства о рекламе, поскольку в их истолковании истцом каждый потребитель или конкурент, в том числе потенциальный, на рынке соответствующих услуг вправе требовать опубликования контррекламы в силу одного лишь признания ее антимонопольным органом недостоверной. Однако такие полномочия пунктом 3 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предоставлены только самому антимонопольному органу.

Также как обоснованно не принят судом первой инстанции довод истца о возможности применения к спорным правоотношениям п. 3 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" по аналогии, поскольку построен на неверном толковании действующего законодательства.

Неверен довод истца о том, что судом необоснованно проигнорирована правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в п. 6 Постановления Пленума N 58 от 08.10.2012, в соответствии с которой антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов).

Речь идет о праве именно антимонопольного органа обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя, причем такое право антимонопольный орган вправе реализовать исключительно при наличии совокупности двух условий:

- если установлен факт распространения недостоверной рекламы

- если выдано соответствующее предписание.

Но вышеуказанная позиция не может быть применена по отношению к положениям п. 2 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Истец не имеет полномочий по защите публичных интересов, равно как истец не обладает правом на защиту интересов третьих лиц без их волеизъявления и указания закона.

Как следует из материалов дела Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по заявлению истца от 15.05.2016 года (т. 4, л.д.97-101) приняло решение об отказе в возбуждении дела от 10.06.2016 года N 12228/7, в котором указано на отсутствие в действиях ответчика по размещению спорного рекламного ролика признаков недобросовестной конкуренции, действий, которые каким-либо образом могут или причиняют убытки, или влекут какие-либо неблагоприятные последствия для конкурентов. Указанное решение вступило в законную силу.

УФАС по Краснодарскому краю также не усмотрело в действиях ответчика по распространению спорного рекламного ролика признаков недобросовестной рекламы, предусмотренных ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38 ФЗ "О рекламе", т.е. в суд, при рассмотрении настоящего спора, было предоставлено доказательство (не оспоренное истцом) подтверждающее, что спорный рекламный ролик:

1) не содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) не порочит честь, достоинство или деловую репутацию кого-либо, в том числе истца;

3) не представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания, которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) не является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Довод истца о том, что при рассмотрении дела А32-35554/2016 были установлены обстоятельства, а именно то, что спорным рекламным роликом нарушаются законные права и интересы истца, имеющие преюдициальное значение при рассмотрении спора, не может быть принят как обоснованный в связи с тем, что при рассмотрении дела А32-35554/2016 не разрешался вопрос о наличии в действиях ООО "Объединение Краснодарский чай" признаков злоупотребления правом, т.к. предметом рассмотрения было установление законности решения УФАС по Краснодарскому краю от 12.09.2016 по делу N 93Р/2016 (рег. N 19233/7 от 12.09.2016), которое было принято с учетом круга обстоятельств, подлежащих доказыванию с учетом компетенции именно антимонопольного органа, как органа несущего функцию по защите публичных интересов, действующего в защиту интересов неопределенного круга лиц.

Антимонопольный орган устанавливал и исследовал только те обстоятельства, которые связаны с фактом трансляции спорного рекламного ролика, с установлением лица ответственного за распространение данного ролика и связанные с установлением факта недостоверности информации, содержащейся в данном рекламном ролике, вне зависимости от того, повлекло ли транслирование недостоверной рекламы какие-либо негативные последствия для какого-либо определенного лица, тогда как при рассмотрении настоящего дела круг обстоятельств, подлежащих доказыванию значительно шире.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 декабря 2016 года по делу А32-6329/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Авдонина
А.А. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.