Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2017 г. N 15АП-6861/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 августа 2017 г. N Ф08-5397/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

08 июня 2017 г.

дело N А53-1692/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ПАО "Газпром газораспределение Р/н/Д": Симанихина Г.И., паспорт, по доверенности от 15.12.2016 N 08-3-4/555,

от ООО "Газпром межрегионгаз Р/н/Д": Воронова Я.Ю., паспорт, по доверенности от 02.11.2016 N 13-01-14/397,

от Ростовского УФАС: Мирчев А.Г., удостоверение, по доверенности от 09.01.2017 N 02,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2017 по делу N А53-1692/2017,

принятое судьей Пименовым С.В.

по заявлению публичного акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения,

при участии третьих лиц: муниципальное унитарное предприятие г. Азова "Теплоэнерго",

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.12.2016 по делу N 1944/02.

Определением от 21.02.2017 суд удовлетворил ходатайство ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и привлёк к участию в качестве второго заявителя по делу.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено муниципальное унитарное предприятие г. Азова "Теплоэнерго".

Решением суда от 10.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ.

ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда, указывая, что поставка газа была прекращена правомерно с учетом положений законодательства и договора поставки газа; потребителем для поставщика газа является МУП г. Азова "Теплоэнерго"; услуги горячего водоснабжения общество не оказывает и не нарушило прав конечных потребителей. В жалобе указано, что поставщик газа не вправе принудить потребителя к заключению соглашения, предусмотренного п. 6 Порядка N 1.

В апелляционной жалобе ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" просило решение суда отменить, ссылаясь на то, что общество не являлось инициатором прекращения подачи газа предприятию-потребителю, выполняя обязательства в рамках договора на оказание услуг по подаче/прекращению подачи газа.

Представители ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, МУП г. Азова "Теплоэнерго" является поставщиком тепловой энергии и горячей воды в связи с чем, по договору поставки от 04.08.2009 N 43-3-01355/10 приобретает у ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" природный газ.

МУП г. Азова "Теплоэнерго" допустило задолженность перед ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" за поставленный газ.

Письмом от 14.09.2016 ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в адрес МУП г. Азова "Теплоэнерго" направило предупреждение о прекращении поставки газа с 20.09.2016.

20.09.2016, в соответствии с актом об ограничении поставки газа от 20.09.2016, ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" силами ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" прекратило поставку газа на котельные, расположенные в г. Азов, ул.Красногоровская, 33, пл. Петровская, 3.

21.09.2016 директору ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" Управление выдало предостережение о недопущении совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

В связи с информацией, размещённой в средствах массовой информации и публичными заявлениями в социальной сети Facebook генерального директора ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" Ревенко В.Ю., обращением межрайонного прокурора Азовской межрайонной прокуратуры Шамра А.Ю., Управлением возбуждено дело N 1944/02 по признакам нарушения ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела N 1944/02, решением Ростовского УФАС от 22.12.2016 ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" признаны нарушившими положения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Считая незаконным решение Ростовского УФАС, ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" обратились в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 - ФЗ "О естественных монополиях" (далее - ФЗ "О естественных монополиях") определяет, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно ч. 1 ст. 4 ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся услуги по передаче тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ). Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со статьёй 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 69-ФЗ) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство. В силу статьи 8 Федерального закона N 69-ФЗ правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 18 Федерального закона N 69-ФЗ поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение Федерального закона N 69-ФЗ.

На основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвёртый пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу статьи 25 Федерального закона N 69-ФЗ при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 утверждён Порядок прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (далее - Порядок).

В пунктах 3 и 4 Порядка (в редакции 08.08.08.2012), установлено, что при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов производится: организацией-потребителем самостоятельно в указанный в предупреждении срок путем сокращения использования этих ресурсов; энергоснабжающей или газоснабжающей организацией путём принудительного ограничения подачи указанных ресурсов. При этом энергоснабжающая или газоснабжающая организация имеет право в присутствии представителей государственного энергетического надзора и организации-потребителя произвести необходимые оперативные переключения в энергетических установках, принадлежащих организации-потребителю, если со своих объектов она не может реализовать принадлежащее ей право ограничения потребления топливно-энергетических ресурсов.

Возобновление подачи топливно-энергетических ресурсов осуществляется на основании соглашения сторон по результатам рассмотрения конфликтной ситуации и мер, принятых организацией-потребителем.

Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией-потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация-потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно-энергетических ресурсов.

Энергоснабжающая или газоснабжающая организация обязана не менее чем за одни сутки сообщить организации-потребителю день и час прекращения подачи топливно-энергетических ресурсов и проинформировать об этом органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и Министерство топлива и энергетики Российской Федерации

ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" занимает доминирующее положение на рынке услуг по реализации природного газа в границах Ростовской области, что подтверждается приказом Управления от 12.04.2002 N 18-Р.

ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" также является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке газа по трубопроводам.

Таким образом, ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" должны соблюдаться ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергий и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

МУП г. Азова "Теплоэнерго" осуществляет поставку тепловой энергии жителям г. Азова. Предприятие является организацией, производящей тепловую энергию, с целью обеспечения населения МУП г. Азова "Теплоэнерго" отоплением и горячим водоснабжением через присоединенную сеть. Отопление и горячее водоснабжение жилых домов в городе Азове осуществляется посредством котельных, принадлежащих предприятию.

Энергоснабжающие организации по общему правилу вправе прекращать поставку ресурса организациям-потребителям при наличии непогашенной задолженности по их оплате, если соблюдена процедура по уведомлению (предупреждению) абонента - юридического лица. Исключение составляют лишь те организации-потребители, перечень которых утвержден Правительством Российской Федерации.

Ростовским УФАС установлено, что ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и МУП г. Азова "Теплоэнерго" заключили договор поставки газа от 04.08.2004 N 43-301355/10.

Между ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и МУП г. Азова "Теплоэнерго" заключён договор на предоставление услуг по транспортировке природного газа от 30.12.2015 N 1-0490/16, согласно которому ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" обязалось с 01.01.2016 по 31.12.2016 во исполнение договора на поставку газа N 43-3-01355/10, заключённого ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и МУП г. Азова "Теплоэнерго", транспортировать по своим сетям поставляемый газ, а МУП г. Азова "Теплоэнерго" оплачивать услуги по транспортировке газа по тарифам, утверждённым" установленном законом порядке.

В соответствии со статьёй 9 Федерального закона N 135-ФЗ, группой лиц признаётся совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, в случае, когда юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо (пункт 2 части 1).

Как установлено судом, Ревенко В.Ю. с 19.05.2016 до даты вынесения оспариваемого решения Ростовского УФАС - 22.12.2016, являлся лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

Ревенко В.Ю. также с 06.05.2016 являлся лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону".

При таких обстоятельствах, управление пришло к выводу, что ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" образуют группу лиц в силу пункта 2 части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 6 Порядка в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах. По смыслу указанного положения организация-потребитель обязана обеспечить подачу абонентам, подключенным к ее сетям, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, этих ресурсов в необходимых для них объемах. При этом отношения по поводу поставок необходимых в такой ситуации объёмов топливно-энергетических ресурсов должны быть урегулированы на основании соответствующих соглашений между ресурсоснабжающими организациями и организациями-потребителями.

19.09.2016 МУП г. Азова "Теплоэнерго" сообщило ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" сведения о количестве добросовестных потребителей тепловой энергии и горячей воды, а также о расчёте объёмов газа, для поставки тепловой энергии и горячей воды добросовестным потребителям (т.2 л.д. 144).

Организация потребитель обязана обеспечить подачу ресурса абонентам, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы в необходимых для данных потребителей объёмах. При этом отношения по поводу поставок необходимых в такой ситуации объемов ресурсов должны быть урегулированы на основании соответствующих соглашений между ресурсоснабжающей организацией и организацией-потребителем, их наличие является обязательным и должно предшествовать прекращению ресурсоснабжающими организациями подачи энергоресурсов во избежание нарушения прав добросовестных потребителей.

Заявителями по делу не опровергается осведомленность о том, что МУП г. Азова "Теплоэнерго" с использованием газа осуществляет теплоснабжение населения города Азова, организации и предприятий.

Доказательств принятия всех необходимых мер по своевременному заключению соглашения, предшествующего прекращению, в данном случае группой (ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону"), подачи газа во избежание нарушения прав добросовестных потребителей тепловой энергии и горячей воды, в материалы дела не представлено.

Прекращение поставки газа МУП г. Азова "Теплоэнерго" привело к ограничению предоставления услуг потребителям, в том числе своевременно оплачивающим использованные топливно-энергетические ресурсы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что полное ограничение ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" посредством технического исполнения ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" поставки газа в адрес МУП г. Азова "Теплоэнерго" правомерно квалифицировано Управлением антимонопольной службы в качестве злоупотребления доминирующим положением на соответствующем товарном рынке по поставке и транспортировке газа.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" о том, что общество не являлось инициатором прекращения подачи газа предприятию-потребителю, выполняя обязательства в рамках договора на оказание услуг по подаче/прекращению подачи газа.

Суд исходит из того, что транспортировщик газа в силу имеющихся длительных положений и своего положения на рынке поставки/транспортировки газа не мог не знать о том, что газ поставляется предприятию "Теплоэнерго" в целях обеспечения коммунальной услугой конечных потребителей - населения, организаций, в том числе социальной направленности.

Транспортировщиком не представлено доказательств принятия мер к проверке обоснованности прекращения поставки газа и обеспечения защиты интересов потребителей, добросовестно исполняющих обязанности по оплате коммунального ресурса, поставляемого за счет газа.

При этом как указано, поставщик газа и его транспортировщик в качестве директора управляются одним и тем же физическим лицом.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы поставщика газа о том, что поставка газа была прекращена правомерно с учетом положений законодательства и договора поставки газа.

Как указано, поставщиком не представлено доказательств принятия мер к своевременному заключению соглашения, обеспечивающего интересы добросовестных конечных потребителей.

Поставщик указывает, что он непосредственно не оказывает коммунальные услуги конечным потребителям услуги теплоснабжения.

По общему правилу, поставщики ресурсов вправе прекратить или ограничить подачу энергоресурса организациям-потребителям при наличии непогашенной задолженности по их оплате.

Вместе с тем, согласно статье 7 Конституции Российской Федерации Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Человек, его права и свободы являются наивысшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства, в соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации.

Законодателем в развитие названных конституционных положений введены дополнительные механизмы защиты абонентов, которые надлежащим образом исполняют обязательства по оплате использованных топливно-энергетических ресурсов и не состоят в непосредственных отношениях с поставщиком газа.

Таким образом, установление числа и местонахождения добросовестных, абонентов, заключение соответствующего соглашения о поставке таким абонентам тепла и горячей воды лежит на заявителях - поставщике и транспортировщике газа.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что решение Ростовского УФАС от 22.12.2016 по делу N 1944/02 соответствует закону, поскольку материалами дела подтверждено допущение заявителями нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в прекращении поставки газа МУП г. Азова "Теплоэнерго", что повлекло нарушение прав добросовестных потребителей услуги теплоснабжения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционных жалобах, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Основания для отмены решения суда от 10.04.2017 и удовлетворения апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 апреля 2017 года по делу А53-1692/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин