Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2016 г. N 09АП-48964/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2017 г. N Ф05-17481/15 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга и неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

10 ноября 2016 г.

Дело N А40-20639/15

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: Елоева А.М., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рагимовой Г.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Бульварное кольцо"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2016 г.

по делу N А40-20639/15, принятое судьей Буниной О.П. (шифр судьи 60-160),

по иску Государственного унитарного предприятия города Москвы "Мосгортранс" (ОГРН 1037739376223; адрес: 115035, г.Москва, наб. Раушская, д.22/21, корп.1)

к обществу с ограниченной ответственностью "Бульварное кольцо" (ОГРН 1027739811660; адрес: 121087, г.Москва, пр-д Береговой, д.7, корп.1, офис 1)

о взыскании 469.821.636 руб. 29 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Бульварное кольцо"

к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Мосгортранс"

о взыскании 484.141.304 руб. 13 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Маслов Б.В. по доверенности от 11.01.2016; Тюрин Ю.С. по доверенности от 06.05.2016;

от ответчика: Макаров М.Е. по доверенности от 20.04.2016;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Государственное унитарное предприятие города Москвы "Мосгортранс" с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бульварное кольцо" о взыскании задолженности по договору N 99рек.1 от 24.05.2011 в размере 420 285 964 руб. 03 коп. в соответствии с пунктом 7.3 договора, неустойки на основании пункта 4.4 договора в размере 48 332 885 руб. 86 коп. за период с 20.12.2014 по 11.01.2015, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 155 786 руб. 40 коп. за период с 12.01.2015 по 20.01.2015, со ссылками на положения статей 309, 310, 330, 395, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До рассмотрения дела по существу ответчиком подано встречное исковое заявление о взыскании с ГУП города Москвы "Мосгортранс" суммы неотработанных авансовых платежей в размере 430 860 896 руб. 07 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 344 514 руб. 04 коп. за период с 12.01.2015 по 25.02.2015, со ссылками на положения статей 395, 1102, 1103, 1104, 1107 ГК РФ.

Протокольным определением суда первой инстанции от 22.05.2015 принято заявление от ответчика об изменении исковых требований по встречному иску и увеличении их размера до общей суммы 443 995 699 руб. 22 коп., в связи с увеличением периода начисления процентов за пользования чужими денежными средствами по 22.05.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2015 по делу N А40-20639/2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015, в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.01.2016 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2015 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015 г. отменены с направлением дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что при сопоставлении условий договора, указанных в пункте 7.3 Договора с другими условиями, в том числе пунктом 3.3, предметом исковых требований (по первоначальному иску) является взыскание неоплаченной стоимости услуг за 4-й год работы. Исходя из условий договора, ООО "Бульварное кольцо" может быть освобождено от обязанности оплаты минимальной цены договора только при установлении судом ненадлежащего исполнения ГУП города Москвы "Мосгортранс" условий Договора. Ввиду чего необходимо исследовать факт ненадлежащего исполнения ГУП города Москвы "Мосгортранс" условий Договора.

При новом рассмотрении, протокольным определением суда от 22.04.2016 г. принято заявление истца об изменении оснований исковых требований в части требования о взыскании задолженности - условия п. 3.3. договора, заявив, таким образом, о взыскании: задолженности по п. 3.3. договора в размере 420.332.964 руб. 03 коп., неустойки на основании п. 4.4. договора за период с 20.12.2104 г. по 11.01.2015 г. в сумме 48.332.885 руб. 86 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1.155.786 руб. 40 коп.

Протокольным определением суда от 29.06.2016 г. в порядке ст. 49 АПК РФ принято заявление ответчика об изменении размера исковых требований по встречному иску 484.141.304 руб. 13 коп., в том числе: 430.860.896 руб. 07 коп. - неотработанные авансовые платежи, 53.280.408 руб. 06 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.01.2015 г. по 29.06.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2016 года по делу N А40-20639/15 первоначальный иск удовлетворить частично:

взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Бульварное кольцо" в пользу Государственного унитарного предприятия города Москвы "Могортранс" 420.285.964 руб. 03 коп. задолженности, 4.833.288 руб. 59 коп. неустойки и 1.155.786 руб. 40 коп. процентов, всего 426.275.039 (четыреста двадцать шесть миллионов двести семьдесят пять тысяч тридцать девять) рублей 02 копейки, а также 200.000 (двести тысяч) рублей судебных расходов по госпошлине.

В удовлетворении исковых требований по первоначальному иску о взыскании 47.000 руб. задолженности и 43.449.597 руб. 27 коп. неустойки отказано.

В удовлетворении требований по встречному иску отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что ГУП города Москвы "Мосгортранс" (Транспортное предприятие) и ООО Агентство недвижимости "Бульварное кольцо" (Компания), в настоящее время ООО "Бульварное кольцо", заключен договор N 99рек.1 от 24.05.2011, в соответствии с условиями которого, Транспортное предприятие за плату оказывает Компании услуги по предоставлению транспортных средств: автобусов, троллейбусов, трамваев, находящихся в хозяйственном ведении ГУП "Мосгортранс", для размещения и распространения Компанией рекламы, социальной рекламы и городской рекламы (п. 1.1 договора).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Договор был заключен по результатам открытого аукциона.

По условиям договора сторонами согласовано, что места размещения рекламы находятся на внешней поверхности ТС и указываются в приложении N 2 к договору, список разрешенных технологий, применяемых при нанесении рекламы на ТС установлен в Приложении N 2 к договору, все работы по нанесению, демонтажу и техническому обслуживанию рекламных материалов производятся сотрудниками Компании либо привлеченными компанией лицами (п. п. 1.4 - 1.6 договора).

Согласно пункту 1.7 договора в течение срока действия договора Транспортное предприятие по заявке Компании оказывает услугу, указанную в пункте 1.1 договора в отношении всего подвижного состава, находящегося в хозяйственном ведении Транспортного средства и осуществляющего линейные пассажирские перевозки на маршрутах наземного городского пассажирского транспорта Транспортного предприятия, за исключением ТС указанных в приложении N 2 к договору.

Согласно пункту 2.1 договора Компания своими силами и за счёт собственных средств осуществляет маркетинг, подбор рекламодателей, контролирует качество изображения и продолжительность размещения, а также обязуется производить размещение и распространение социальной и городской рекламы в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", размер оплаты которой определяется в соответствии с Приложением N 1 к договору (п. 2.1.1, 2.1.2), а также иные права и обязанности, предусмотренные пунктами 2.1.2 - 2.1.12 договора.

В силу пункта 2.2 договора Транспортное предприятие, обязано осуществить предоставление заявленных Компанией ТС и обеспечить доступ Компании к ТС для производства работ по размещению рекламы на ТС в сроки и на условиях, предусмотренных в Приложении N 2 к договору. Кроме того, в соответствии с пунктом 2.2.6 договора Транспортное предприятие не вправе повышать стоимость оказываемых услуг по предоставлению ТС, указанную в Приложении N 1 к договору, и общий объём оказываемых услуг, указанный в пункте 3.3 договора, в течение года от даты начала срока действия договора.

В соответствии с пунктом 2.2.3 Предприятие приняло на себя обязательство не реже 2 (двух) раз в год предоставлять Компании информацию о маршрутах, закрепленных за эксплуатационными филиалами, их конечных пунктах, количестве и типах ТС на них, а также в возможно короткие сроки предоставить Компании все связанные с этим изменения.

В рамках исполнения пункта 2.2.3 Договора от 24.05.2011 N 99рек.1 Предприятие регулярно и оперативно, что подтверждено копией письма от 01.12.2012 N 104, представленной Компанией в Арбитражном суде г. Москвы, предоставляло Компании перечни маршрутов (автобус, троллейбус, трамвай) ГУП "Мосгортранс" (инвентарь) содержащих информацию о:

- маршрутах, закрепленных за эксплуатационными филиалами,

- конечных пунктах маршрутов;

- количестве транспортных средств на маршрутах (выпуск транспортных средств на линию),

- типах транспортных средств (категория вместимости),

- протяженность маршрутов,

- время оборота рейсов,

- длина маршрутов,

- эксплуатационная скорость,

- интервал движения,

- частота движения,

- количество рейсов.

Стороны в договоре согласовали (п. 2.2.8 договора), что выполнение услуг Транспортным предприятием оформляется Актами приема-передачи выполненных услуг к заказам (по форме приложения N 6), акт составляется Транспортным предприятием в последний день календарного месяца; не позднее 10 числа месяца, следующего за отчётным, на основании актов приёма-сдачи выполненных услуг сторонами составляется и подписывается итоговый акт сверки приёма-сдачи выполненных услуг за отчётный месяц; не позднее 5 дней после оказания услуги Транспортным предприятием выставляется счёт-фактура.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объёме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями договора и смысла договора в целом

Согласно пункту 3.1 договора размер оплаты за оказываемые Транспортным предприятием услуги по предоставлению транспортных средств для размещения рекламы на внешней стороне ТС определяется на основании заказа (по форме приложения N 3), протокола согласования цены (по форме приложения N 4), заявок по форме (приложение N 5) по количеству предоставленных по заявкам Компании ТС.

Плата за оказываемые услуги включает в себя стоимость постановки ТС для производства работ по размещению рекламы и стоимость пребывания ТС с размещённой рекламой на линии в соответствии с Тарифами на предоставление ТС, установленными приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью договора.

Стороны согласовали в договоре (п. 3.2 договора), что оплата услуг авансовыми платежами 1 раз каждые 3 месяца в течение действия договора; перечисление авансовых платежей осуществляется не позднее 20 числа месяца, предшествующего очередному трехмесячному периоду; перечисление авансовых платежей за первые три месяца действия договора осуществляется не позднее 5 календарных дней от даты заключения договора (п. п. 3.2.1 - 3.2.3); авансовые платежи в каждом 12-месячном периоде работы от даты вступления договора в силу, осуществляется путём перечисления на расчётный счёт Транспортного предприятия в размерах, установленных в пункте 3.2.4 договора.

Пунктом 3.3 договора стороны зафиксировали общую сумму договора, в соответствии с которым Компания обязуется получить и оплатить по настоящему договору общий объём услуг за 5 лет стоимостью не менее 2 188 989 396 руб., зафиксированную в протоколе заседания аукционной комиссии, в том числе за каждый год работы при условии надлежащего исполнения ГУП "Мосгортранс" существенных условий Договора:

за 1-й год - 13 % от указанной цены договора;

за 2-й год - 16 % от указанной цены договора;

за 3-й год - 20 % от указанной цены договора;

за 4-й год - 24 % от указанной цены договора; за 5-й год - 27 % от указанной цены договора.

В силу п. 3.5 договора, компания освобождается от оплаты за предоставление ТС при размещении рекламы транспортного предприятия, в случаях предусмотренных п. 2.1.9 договора.

Согласно п. 2.1.9 Компания обязана предусмотреть резерв и по письменному поручению транспортного предприятия изготавливать, размещать и распространять рекламу транспортного предприятия в пределах следующих объемов:

- День защитника отечества 50 ед ТС;

- Международный женский день - 50 ед.ТС;

- День Победы - 150 ед.ТС;

- День независимости России 100 ед.ТС;

- День города Москвы - 150 ед.ТС;

- Новый год 15- ед. ТС.

- прочая реклама (в год) - 300 ед. ТС.

Кроме того, пунктом 2.2.9 сторонами согласовано, что в случае досрочного расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе одной из сторон, при условии соблюдения пункта 7.2 договора, Транспортное предприятие вправе с момента подтверждения вручения или получения уведомления о расторжении договора прекратить прием заявок на предоставление ТС от компании и осуществлять оказание услуг по предоставлению ТС для размещения и распространения рекламы любым юридическим и физическим лицам в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

В соответствии пунктом 2.4 приложения 2 договора от 24.05.2011 N 99рек.1 предусмотрен запрет нанесение рекламных изображений на транспортные средства с незавершенным сроком заводской гарантии

В соответствии с пунктами 1.7 и 2.2.1 Договора от 24.05.2011 N 99рек.1 Предприятие в течение срока действия договора оказывает по заявке Компании услугу по предоставлению транспортных средств в отношении всего подвижного состава, находящегося в хозяйственном ведении Предприятия и осуществляющего линейные пассажирские перевозки на маршрутах Предприятия, за исключением транспортных средств с незавершенным сроком заводской гарантии.

Судом установлено, что Компания перечислила в адрес Транспортного предприятия денежные средства в размере 1 177 676 295 руб. 05 коп., что подтверждается платежными поручениями: в первый год действия договора 284 568 621 руб. 48 коп., во второй год - 350 238 303 руб. 37 коп., в течение третьего года действия договора - 437 797 879 руб. 20 коп., в четвертый год - 105 071 491 руб.

Истец уведомлением от 30.12.2014 N 99-09-778 уведомил ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке с 12.01.2015 в силу положений абзаца 3 пункта 7.2 договора.

Основанием для расторжения договора истцом в уведомлении от 30.12.2014 заявлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по внесению авансового платежа за третий трехмесячный период 2014 года в размере 420 285 964 руб. 03 коп. со сроком платежа до 20.12.2014.

Согласно актам сверки приёма-сдачи выполненных услуг, акту сверки за оказанные услуги от 20.07.2012, актам сверки взаимных расчётов, Транспортным предприятием были оказаны услуги за весь период действия договора на сумму 546 398 688 руб. 86 коп.

Из материалов дела следует, что согласно двухстороннего акта сверки взаимных расчётов за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, задолженность Транспортной компании перед Компанией по состоянию на 31.12.2014 составляла 430 860 896 руб. 08 коп.

Форматы и места размещения рекламы Транспортного предприятия установлены в Приложении N 2 договора "Порядок предоставления транспортных средств рекламного городского пассажирского транспорта ГУП "Мосгортранс" для размещения "рекламы" и могут быть изменены по согласованию сторон. Предоставление ТС, изготовление, размещение и распространение рекламы транспортного предприятия осуществляется без взимания платы.

В соответствии с п. 2.1.10 Компания вправе в одностороннем порядке отказаться от услуг по предоставлению ТС для распространения рекламы в течение срока предоставления ТС, предварительно уведомив об этом Транспортное предприятие не менее чем за 7 рабочих дней до даты планируемого отказа от распространения рекламы, при этом стоимость услуг транспортного предприятия по предоставлению ТС перерасчитывается исходя из фактического срока предоставления ТС. В силу п. 2.1.8 Компания вправе за 1 сутки до даты постановки ТС для размещения рекламы в одностороннем порядке отказаться от услуг Транспортного предприятия по предоставлению ТС полностью в рамках отдельно поданных заявок, при этом перечисленные компанией авансовые платежи возвращаются Транспортным предприятием в полном объеме. В случае предупреждения менее, чем за 1 сутки компания оплачивает 50% соответствующей стоимости услуги по предоставлению ТС для производства работ по размещению рекламы, указанной в приложении N 1 настоящего договора.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, анализируя условия заключенного договора в свете представленной в материалы дела первичной бухгалтерской учетной документацией, оценивая их на предмет надлежащего исполнения сторонами и в частности Мосгортранс принятых на себя обязательств, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2.2.3 Предприятие приняло на себя обязательство не реже 2 (двух) раз в год предоставлять Компании информацию о маршрутах, закрепленных за эксплуатационными филиалами, их конечных пунктах, количестве и типах ТС на них, а также в возможно короткие сроки предоставить Компании все связанные с этим изменения.

В рамках исполнения пункта 2.2.3 Договора от 24.05.2011 N 99рек.1 Предприятие регулярно и оперативно, что подтверждено копией письма от 01.12.2012 N104, представленной Компанией в Арбитражном суде г. Москвы, предоставляло Компании перечни маршрутов (автобус, троллейбус, трамвай) ГУП "Мосгортранс" (инвентарь) содержащих информацию о:

маршрутах, закрепленных за эксплуатационными филиалами,

конечных пунктах маршрутов;

количестве транспортных средств на маршрутах (выпуск транспортных средств на линию),

типах транспортных средств (категория вместимости),

протяженность маршрутов,

время оборота рейсов,

длина маршрутов,

эксплуатационная скорость,

интервал движения,

частота движения,

количество рейсов.

Данная информация полностью соответствует условиям договора, в котором не предусмотрено предоставление информации о подвижном составе с привязкой к конкретным маршрутам, запрашиваемой Компанией в письме от 01.12.2012 N 104.

Как следует из материалов дела, Предприятие в дополнение к информации, определенной договором от 24.05.2011 N 99рек.1 по письменному запросу Компании предоставляла: перечни транспортных средств, находящихся в ведении эксплуатационных филиалов, содержание информацию: о бортовых номерах, марках, типах и годах изготовления транспортных средств с указанием, по возможности, маршрутов закрепленных на постоянной основе ("по возможности" означает, что Предприятие в рамках исполнения городского заказа осуществляет основную функцию - перевозку пассажиров, учитывая, что в работе движения маршрутной сети ежедневно происходят изменения в работе, связанные с градостроительной ситуацией (вводом новых и закрытием на ремонт станций метрополитена, реконструкция и перепланировка улично-дорожной сети, и т.п.), закрепление конкретного маршрута за конкретным транспортным средством, особенно автомобильного транспорта (автобусы), не производится. При этом Предприятие обеспечивало выход транспортного средства на заявленный Компанией маршрут в течение всего заявленного Компанией периода предоставления. Возможность предприятия оперативно осуществлять выполнение городского заказа и все связанные с этим изменения, отражены в пунктах: 5.2 и 5.12 приложения 2 к договору от 24.05.2011 N99рек.1; графики выхода транспортных средств на линию с нанесенными рекламными изображениями (информация предоставлялась).

Также, при заключении договора от 24.05.2011 N 99рек.1 Компании были предоставлены в электронном виде картографические макеты схем движения всех маршрутов Предприятия, инвентарь транспортных средств с указанием габаритных размеров транспортных средств.

Указанные материалы в достаточной мере отражают информацию, позволяющую выстраивать бизнес планы на размещение рекламных кампаний, при этом закрепление (по основаниям, изложенным Компанией в письме от 23.01.2013 N 112) бортового номера (например, N 13502) за маршрутом (например, N 155), обслуживание которого осуществляют определенными типами транспортных средств (например, БВ - большой вместимости), ни как не влияет на выбор заказчика транзитной рекламы, осуществлять распространение рекламы на заявленном (N 155) маршруте в случае предоставления иного бортового номера (например, N 13489), того же типа (БВ - большой вместимости).

Компания при осуществлении деятельности не руководствовалось представленной Предприятием информацией, о чем свидетельствует факт постоянной подачи заявок на предоставление транспортных средств для размещения рекламных кампаний на одни и те же маршруты, в объеме, превышающем установленный Предприятием выпуск, ввиду чего Предприятие вынуждено было отказывать Компании в предоставлении транспортных средств на заявленных маршрутах по причине их полной загруженности рекламными изображениями, нанесенными по ранее поданным заявкам.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Бульварное кольцо" в нарушение пункта 2.1.1 договора от 24.05.2011 N 99рек.1 не осуществляло маркетинговую деятельность и не вело внутренний учет (реестр) размещения рекламных кампаний на транспортных средствах надлежащим образом.

Также, в соответствии пунктом 2.4 приложения 2 договора от 24.05.2011 N 99рек.1 предусмотрен запрет нанесения рекламных изображений на транспортные средства с незавершенным сроком заводской гарантии.

Компания, как участник торгов 05.05.2011, победителем которых является, была осведомлена о данном пункте договора, входившего в состав аукционной документации, ограничивающем пользование полным парком линейных транспортных средств, находящихся на балансе Предприятия на момент проведения торгов.

Вся необходимая информация о парке линейных транспортных средствах, содержащая сведения о годах изготовления транспортных средств, закрепленных бортовых номерах и маршрутах, предоставлялась Предприятием в составе перечней транспортных средств, находящихся в ведении эксплуатационных филиалов, что позволяло в полной мере оценить ситуацию с выпуском и функционированием на маршрутах транспортных средств с незавершенной гарантией.

Однако, Компания направляла заявки на предоставление транспортных средств на маршруты, на которых функционировали транспортные средства с незавершенным сроком заводской гарантии, в связи с чем следовал отказ в предоставлении транспортных средств на заявленных маршрутах Предприятием. Договором от 24.05.2011 N 99 рек.1 не предусмотрена замена транспортных средств с незавершенным сроком заводской гарантии, на транспортные средства с завершенным сроком заводской гарантии.

Из материалов дела следует, что между Предприятием и Компанией было заключено дополнительное соглашение от 10.11.2011, снимающее запрет на нанесение рекламных изображений на транспортные средства с незавершенным сроком заводской гарантии, однако, Компания по собственной инициативе не смогла реализовать процесс нанесения рекламных изображений на новые транспортные средства в силу особенности применения расходных материалов, не обеспечивающих сцепление с поверхностью в местах нанесения антигравийного покрытия транспортных средств, а также сложности удаления клеевых пятен, остающихся после применения расходных материалов, а именно пленки, без нанесения ущерба лакокрасочному покрытию транспортного средства (обращения Компании от 07.02.2012 N б/н).

При этом, что доля транспортных средств с незавершенным сроком заводской гарантии на момент заключения договора от 24.05.2011 N 99рек.1 и до момента его окончания не превышала 20 % от количества всего инвентаря линейных транспортных средств, при этом загрузка Компанией транспортных средств рекламными изображениями в среднем составляла 10-15 %, не принимая во внимание размещение в 2013 году саморекламы Компании в объеме 5000 транспортных средств, при которой объем заполнения составил 55% от количества всего инвентаря линейных транспортных средств, что следует из представленной статистики инвентаря транспортных средств за 2011 - 2015 годы.

В соответствии с пунктами 1.7 и 2.2.1 Договора от 24.05.2011 N 99рек.1 Предприятие в течение срока действия договора оказывает по заявке Компании услугу по предоставлению транспортных средств в отношении всего подвижного состава, находящегося в хозяйственном ведении Предприятия и осуществляющего линейные пассажирские перевозки на маршрутах Предприятия, за исключением транспортных средств с незавершенным сроком заводской гарантии.

В соответствии со статистикой предоставления транспортных средств за период с момента вступления в силу договора от 24.05.2011 N 99рек.1, а именно с 01.07.2011 по 12.01.2015 (дата расторжения договора) Компанией было подано 23 743 заявки на предоставления транспортных средств для размещения и распространения рекламных изображений (включая заявки на первичное нанесение, замену нанесенных изображений и пролонгацию нанесенных изображений).

Всего, за период 01.07.2011 по 12.01.2015, предприятие обеспечило предоставление транспортных средств для размещения 1754 рекламных кампаний, отказов в предоставлении транспортных средств для размещения рекламных кампаний Предприятие не осуществляло.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ООО "Бульварное кольцо" по собственной инициативе не использовала весь возможный для размещения рекламных изображений ресурс транспортных средств Предприятия, и в нарушение пункта 2.1.1 договора от 24.05.2011 N 99рек.1 не осуществляло маркетинговую деятельность надлежащим образом.

В свою очередь деятельность Предприятия не может влиять на параметры загрузки транспортных средств рекламными изображениями, напрямую зависящей от маркетинговой работы Компании.

Предприятие по письменному запросу Компании предоставляла сведения о ежедневном единовременном выделении эксплуатационными филиалами транспортных средств для постановки на монтаж/демонтаж в будни и выходные.

Приведенная в качестве аргумента Компании копия письма филиала 1-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс" от 21.03.2014 N 01-732, в котором отражена возможность эксплуатационного филиала осуществлять единовременную постановку транспортных средств для производства работ из расчета 0 (Ноль) транспортных средств в будни и 6 (Шесть) транспортных средств в выходные, что составляет в общей сложности 24 - 30 транспортных средств в месяц, опровергается действиями самой Компании, подавшей в апреле 2013 года заявки на предоставление транспортных средств, находящихся в хозяйственном ведении филиала 1-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс", в объеме 216 единиц. Факт подтверждения исполнения Предприятием обязательств по предоставлению (постановке) транспортных средств для производства работ по монтажу является подписанный сторонами: Компанией и филиалом 1-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс" акт выполненных работ за май 2013 года.

Также в соответствии со статистикой предоставления транспортных средств, количество заявок, ежемесячно подаваемых Компанией на предоставление транспортных средств, находящихся в хозяйственном ведении филиала 1-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс", составляло 21 единица и менее, что ниже определенного филиалом 1-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс" объема предоставления в 24 - 30 единиц в месяц.

Аналогичная ситуация складывается в отношении филиалов 2-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс" и 14-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс", в соответствии с представленными письмами эксплуатационные филиалы отразили свои возможности единовременного предоставления (постановки) транспортных средств для производства работ по монтажу/демонтажу в объеме: 8 единиц и 7 единиц неделю соответственно, однако, как и в случае с филиалом 1-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс", данные эксплуатационные филиалы также обеспечили в мае 2013 года по заявкам Компании предоставление транспортных средств в объеме 215 единиц и 202 единицы соответственно. Объем заявок Компании на предоставление транспортных средств, закрепленных за филиалами 2-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс" и 14-й Автобусный парк ГУП "Мосгортранс" следовал в диапазоне от 1 до 33 единиц, что ниже определенного филиалами объема предоставления в 35 - 40 единиц в месяц и подтверждается статистикой предоставления транспортных средств эксплуатационными филиалами.

В соответствии с Протоколом совещания генерального директора ГУП "Мосгортранс" от 11.10.2011, на котором присутствовал представитель Компании А.А. Иконников, Компании было дано поручение ликвидировать отставание по размещению рекламы по оформленным заказам, что свидетельствует о ненадлежащей производственной деятельности Компании, допустившей просрочку старта рекламных кампаний по собственной вине, а не по вине эксплуатационных филиалов Предприятия.

Также, Компания письмом от 03.12.2013 N 191 подтвердила факт предоставления услуг Предприятием в полном объеме в соответствии с условиями договора от 24.05.2011 N 99рек.1 (т.7 л.д. 38).

Таким образом, определенные в письмах эксплуатационных филиалов возможности единовременной постановки транспортных средств для производства работ по монтажу/демонтажу корректировались эксплуатационным филиалам в зависимости от потребностей (заявок) ООО "Бульварное кольцо" в предоставлении транспортных средств для размещения рекламных изображений сторонних заказчиков (т. 6).

При таких обстоятельствах, у суда не имеется оснований для вывода о ненадлежащем, недобросовестном исполнении истцом своих обязательств, напротив, Предприятие выполняло свои обязательства, предусмотренные договором от 24.05.2011 N 99рек.1, в полном объеме и соответствии.

Исходя из буквального содержания условий договора, с учетом специфики его правовой природы, содержащий в себе прежде всего элементы возмездного договора оказания услуг, при котором оплата не ставится в зависимость о достижения результата самого события оказания услуг, суд считает, что стороны заключая между собой договор и определив его в п. 1.. договора как предоставление за плату услуг по предоставление транспортных средств: автобусов, троллейбусов, трамваев, находящихся в хозяйственном ведении ГУП "Мосгортранс" для размещения и распространения рекламы, социальной рекламы и городской рекламы, предусмотрели обязанность ООО "Бульварное кольцо" по оплате минимальной цены договора, которая в зависимость от объема оказанных услуг не ставится, равно как не ставится и от составления сторонами актов оказанных услуг и должна быть оплачена в установленные договором сроки в любом случае.

В данном случае факты ненадлежащего исполнения истцом условий договора судом не установлено, следовательно, оснований для освобождения ответчика от обязанности оплаты минимальной цены договора, в порядке установленном договором, не имеется.

При этом, условиями договора (п.4.2) предусмотрена гарантия оплаты годовой стоимости услуг в полном объеме при условии надлежащего исполнения договора со стороны Мосгортранс, в том числе при досрочном прекращении договора в одностороннем порядке по инициативе ГУП "Мосгортранс" в связи с нарушением обязательств со стороны ООО "Бульварное кольцо" (п. 7.3.). Указанные положения договора соотносятся с положениями п. 2. ст. 781 ГК РФ.

В соответствии с п. 3.2.2. договора, перечисление авансовых платежей осуществляется не позднее 20 числа месяца, предшествующего очередному 3 (месячному периоду). В соответствии с п. 3.2.7 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.01.2014 г. авансовые платежи за четвертый и пятый 12 месячные периоды работы перечисляются на расчетный счет в следующих размерах:

за первый трехмесячный период - 10 процентов от цены говора, установленной в п. 3.3. Договора для соответствующего 12-месячного периода;

за второй трехмесячный период - 10 процентов от цены говора, установленной в п. 3.3. Договора для соответствующего года;

за третий трехмесячный период - 80 процентов от цены "говора, установленной в п. 3.3. Договора для соответствующего года;

за четвертый трехмесячный период - рассчитывается по формуле.

ООО "Бульварное кольцо" в соответствии с условиями договора, за 4-й год оплатило 105 071 491,00 руб., которые составляют размер авансовых платежей за Первый и второй трехмесячный период.

Исходя из указанных условий Договора, ООО "Бульварное кольцо" было обязано в срок до 20.12.2014 оплатить авансовый платеж в размере 420 285 964,03 руб. составляющий 80 % от минимальной стоимости услуг подлежащей оплате за 1-й год. Данную обязанность ООО "Бульварное кольцо" не исполнило, доказательств обратного суду не представлено, обстоятельств ненадлежащего исполнения истцом условий договора не установлено

При этом, суд первой инстанции правильно указал, что представленный в материалы дела акт сверки расчетов за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. не является доказательством, подтверждающим наличие задолженности в отсутствие иных первично-учетных бухгалтерских документов, подтверждающих такую задолженность, данная позиция поддерживается, в том числе, сложившейся судебной практикой (Постановление АС МО от 25.11.2014 г. N Ф05-3902/2014 по делу NА40-62815/2013, Постановление ФАС МО от 04.03.2013 г. по делу NА40-79123/11-74-348б, Постановление ФАС УО от 13.09.2012 г. N Ф09-7833/12 по делу NА50-18738/2011).

При новом рассмотрении истцом в уточненном заявлении было заявлено о взыскании задолженности на основании п.3.3. договора в сумме 40.332.964 руб. 03 коп.

Суд, проверив расчет указанной суммы задолженности, исходя из установленных обстоятельств дела о частичной оплате за 4-й год ответчиком в сумме 105.071.491 руб., установленной минимальной цены договора 2.188.989.396 руб., пришел к правильному выводу об ошибочности суммы 40.332.964 руб. 03 коп., поскольку с учетом условий договора (п.3.3.): оставшаяся сумма, подлежащая взысканию будет составлять (2.188.989.396 руб. * 24%) - 105.071.491 = 420 285 964, 03 руб. Таким образом, исковые требования о взыскании задолженности обоснованно удовлетворены в размере 420.285.964 руб. 03 коп.

Истцом также заявлено о взыскании неустойки за период с 20.12.204г. по 11.01.2013 г. в сумме 48.332.885 руб. 86 коп.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по перечислению денежных средств, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 4.4 договора, в размере 4.833.288 руб. 59 коп., применив ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере 1 155 786,40 руб., за период с 12.01.2014 по 20.01.2015 г.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании 484.141.304 руб. 13 коп., из которых около 430.860.896 руб. 07 коп. составляют неотработанные авансы, а 53.280.408 руб. 06 коп. - проценты на них.

Позиция ответчика по встречному иску сводится к тому, что спорный договор не является в чистом виде договором оказания услуг, а содержит элементы договора аренды поверхностей общественного транспорта, в этом случае не имеет значение, пользуется ли арендатор предоставленным ему имуществом, поэтому платежи, определенные в твердой сумме, возврату не подлежат,

Обращаясь в суд со встречным иском, общество указывает на то, что весь период действия договора (не считая первого года, в котором сумма переплаты пошла на уплату неустойки со стороны Транспортного предприятия) количество услуг Транспортным предприятием было оказано на меньшую сумму, чем уплаченные суммы авансовых платежей, за взысканием которых истец и обратился

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

То есть для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, если:

- имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества;

- приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать;

- отсутствуют правовые основания, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Таким образом, для возникновения обязательства по возврату неосновательного обогащения важен факт сбережения имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому правовых оснований.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ лицо каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Между тем, ответчик не доказал совокупность условий, при наличии которых спорная сумма может быть оценена как неосновательное обогащение со стороны истца за счет ответчика.

Как указывалось выше, цена договора была зафиксирована протоколом аукциона от 05.05.2011 г. N Д-226-11-А-2 и абз.2 п. 3.3. договора и составляла 2.188.989.369 руб. за весь срок действия договора, данная сумма подлежала к выплате в течение 5 лет действия договора неравными долями в размерах, определенных абз. 3, 4 п. 3.3. Договора от 24.05.2011 г. N 99рек.1

Пунктом 3.3. Договора от 24.05.2011 г. N 99рек.1. установлена обязанность ООО "Бульварное кольцо" получить и оплатить за весь срок действия договора услуги в объеме не менее 2.188.989.396 руб. (установленной общей цены договора).

При этом договором для защиты интересов ГУП "Мосгортранс" в случае снижения фактической потребности ООО "Бульварное кольцо" в транспортных средствах предприятия был предусмотрен компенсационный механизм контроля за выполнением вышеназванной обязанности общества. В соответствии со п. 3..3, 4.2. договора от 24.05.2011 г. N 99рек.1, часть суммы денежных средств за отчетный период оплачивается на основании поданных ООО "Бульварное кольцо" и выполненных ГУП "Мосгортранс" заявок; часть денежных средств составляющая разницу между стоимостью договора за определенный год работы и объемом услуг по поданным заявкам на тот же год, признается неустойкой за невыполнение вышеназванной обязанности ООО "Бульварное кольцо"

В течение всего срока действия обязанность договора ООО "Бульварное кольцо" подать заявки на сумму не менее предусмотренной п. 3.3. договора от 24.05.2011 г. N 99рек.1 не выполнялась, что подтверждается представленными актами сверки расчетов, а предусмотренная п. 4.2. от 24.05.2011 г. N 99рек.1 неустойка начислялась в связи с невыполнением данной обязанности и выплачивалась в течение 1, 2 и 3 года действия договора, что не оспаривается истцом по встречному иску. За весь период действия договора со стороны общества отсутствовали претензии по размеру оплаты услуг, со стороны общества подписаны акты взаиморасчетов за предыдущие годы действия договора, обществу своевременной и в полном объеме были представлены услуги под оговору, осуществление сверки при расторжении договора (уведомление от30.12.2104 г. N 99-09-778) не были проведены не по вине Мосгортранс, а невозможностью осуществить сверку расчетов ввиду отсутствия в организации квалифицированных сотрудников (письмо общества от 30.12.2014 г. N 222).

В соответствии с п. 4.1. договора от 24.05.2011 г. N 99рек.1 в случае оплаты ООО "Бульварное кольцо" за услуги, оказанные ГУП "Мосгортранс" в течение истекшего года работы, составят величину менее чем предусмотренную договором в качестве годовой стоимости услуг по договору, при условии надлежащее исполнения ГУП "Мосгортранс" существенных условий договора, ООО "Бульварное кольцо" обязано выплатить в пользу ГУП "Мосгортранс".

Возврат аванса предусмотрен в случаях, указанных в п. 2.1.8, 2.1.10 договора, между тем доказательств соблюдения, установленного в п. 2.1.8, 2.1.10 порядка ответчиком в материалы дела не представлено.

Представленный же в материалы дела акт сверки, указывающей сумму задолженности Мосгортранс перед обществом 430 860 896 руб. 08 коп. по состоянию на 31.12.2014 г. суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства подтверждающего сумму именно неотработанного аванса ввиду отсутствие иных первичных документов, подтверждающих указанную сумму долга, а также доказательств подписания указанного акта сверки уполномоченным лицом, при наличии приказа ГУП "Мосгортранс" от 04.12.2013 г. N 1044, о том, что Ильина М.В., заместитель главного бухгалтера, подписавшей акт сверки за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г., имеет только право второй подписи актов сверки взаимных расчетов и с учетом представленного акта проверки организации работы по представлению интересов ГУП "Мосгортранс" в Арбитражном суде по иску к ООО "Бульварное кольцо" от 04.06.2015 г.

Все доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его возражения по иску, доводы по встречному иску, а также доводы апелляционной жалобы

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 11, 12, 309, 310, 330, 333, 395, 779, 781 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.08.2016 г. по делу N А40-20639/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бульварное кольцо" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

А.М.Елоев И.С.Лящевский