Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2016 г. N 09АП-54227/16

г. Москва

24 ноября 2016 г.

Дело N А40-13940/16-16-85

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Крыловой А.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Грибановой Т.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГБУ "ФНКЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2016 года

по делу N А40-13940/16-16-85, принятое судьей Махалкиным М.Ю.,

по иску ООО АПК "ДиетЭкс" (ИНН 7743912264, юр.адрес: 125445, г. Москва, ул. Смольная, д.24А, офис 607)

к ФГБУ "ФНКЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России (ИНН 7728008953, юр. адрес: 117198, г. Москва, ул. Саморы Машела, д. 1)

третье лицо: ОАО АКБ "Пробизнесбанк" (ОГРН 1027700508978, юр.адрес: 119285, г. Москва, ул. Пудовкина, д. 3),

о взыскании 711 588 руб. 51 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Друзенко Д.П. по доверенности от 25.03.2016;

от ответчика - Майорова И.В. по доверенности от 17.09.2016;

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО АПК "ДиетЭкс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГБУ "ФНКЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" (далее - ответчик) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 633 831 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 77 757 руб. 51 коп.

Свои исковые требования истец обосновывает тем, что ответчик необоснованно получил денежные средства по банковской гарантии в качестве неустойки.

Арбитражный суд города Москвы решением от 30 сентября 2016 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме: взыскал с ФГБУ "ФНКЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России в пользу ООО Агро промышленная компания "ДиетЭкс" сумму неосновательного обогащения в размере 633 831 рубль, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 77 757 рублей 51 копейка, а также 17 232 рубля расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение отказать иске.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что Истцом, помимо поставки некачественной продукции, были допущены иные нарушения условий Контракта, которые в совокупности были расценены ответчиком как существенное нарушение условий Контракта и явились основанием для отказа Заказчика от исполнения контракта, его расторжения и взыскания неустойки.

Исходя из допущенных нарушений условий контракта со стороны Поставщика, а именно: истец дважды не поставил требующуюся ответчику продукцию - филе бедра индейки, допустил недопоставку (18.07.2014) недостающего количества заказанного товара - филе бедра индейки в сроки согласно п.5.4.4 Контракта, допустил просрочку поставки продукции - филе бедра индейки более чем на 5 дней, что было расценено ответчиком как существенное нарушение условий исполнения Контракта по смыслу п.2 ст. 523 ГК РФ и п.8.5.1 и п.8.5.3 Контракта, ставящие под угрозу срыва процесс питания пациентов Заказчика.

Ответчик считает односторонний отказ законным и обоснованным.

Согласно п. 7.5 Контракта, в случае непринятия Товара полностью или частично по основаниям, указанным в п. 4.8 Контракта, Поставщик в течение 5 банковских дней с момента получения от Заказчика соответствующего уведомления обязан уплатить Заказчику штраф в размере 10% от цены Контракта, указанной в п. 2.1, составляющий 188 035,00 рублей.

Согласно п. 7.8 Контракта, в случае расторжения Контракта в связи с неисполнением Поставщиком своих обязательств Поставщик в течение 5 банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении Контракта, получения уведомления от Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта или вынесения соответствующего решения суда уплачивает Заказчику неустойку в размере 30% от стоимости непоставленного предусмотренного Контрактом товара. Под неисполнением для целей настоящего пункта понимается, в том числе, невозможность Поставщика осуществить полностью или частично поставку Товара.

Истцом не поставлялась та продукция, которая заказывалась Заказчиком, что документально подтверждено товарными накладными, и дополнительного подтверждения Актами, составленными по Инструкции П-7, не требуется.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (поставщиком) и ответчиком (заказчиком) был заключён Контракт N 178/2014-ЭА от 16.07.2014 г. (далее по тексту - Контракт), по условиям которого (п. 1.1 Контракта) Поставщик принимает на себя обязательства по поставке мясной продукции (далее по тексту - Товар), а Заказчик обязуется принять и оплатить данный Товар, в ассортименте, по цене и количеству, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом и приложением к нему.

Посчитав, что имеются неоднократные случаи ненадлежащего исполнения Поставщиком своих обязательств по Контракту, Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании ч. 9 ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 8 Контракта и взыскании штрафных санкций.

06.08.2014 г. Ответчик направил Истцу уведомление о расторжении Контракта, в котором информировал Ответчика о необходимости уплаты штрафных санкций, предусмотренных ст. 7 контракта, в размере 1 276 309 руб. 43 коп.

Требование Ответчика об уплате штрафных санкций Истцом исполнено не было.

В обеспечение обязательств поставщика по Контракту ОАО АКБ "Пробизнесбанк" выдана банковская гарантия N 399/3 от 11.07.2014 г., по условиям которой гарант (ОАО АКБ "Пробизнесбанк") взял на себя обязательство выплатить бенефициару (Ответчику) по его первому письменному требованию сумму в пределах 633 831 руб.

19.08.2014 г. ответчик предъявил ОАО АКБ "Пробизнесбанк" требование о платеже по гарантии N 399/3 от 11.07.2014 г. в сумме 633 831 руб.

26.08.2014 г. ОАО АКБ "Пробизнесбанк" удовлетворило требование Ответчика и оплатило требование в указанной сумме, а также выставило истцу требование о платеже по гарантии.

Платёжным поручением N 410 от 26.08.2014 г. Истец возместил в порядке регресса ОАО АКБ "Пробизнесбанк" уплаченную по банковской гарантии сумму в размере 633 831 руб.

Истец также начислил ответчику на указанную сумму 633 831 руб. проценты в размере 77 757 руб. 51 коп. за период с 26.08.2014 г. по 31.05.2015 г.

Руководствуясь ст. 1102, п. 2 ст. 1107 ГК РФ, ч. 2 ст. 69 АПК РФ, суд первой инстанции иск удовлетворил, исходя из следующего.

Ответчик, посчитав, что неустойка выплачена не полностью, обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании суммы 642 478 руб. 43 коп., которая представляет собой разницу между начисленной неустойкой в размере 1 276 309 руб. 43 коп. и выплаченной ОАО АКБ "Пробизнесбанк" по банковской гарантии суммы в размере 633 831 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2015 г. по делу N А40-155789/14, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 г. N 09АП-14358/2015-ГК, в удовлетворении указанного требования было отказано.

При этом суд установил, что допустимых доказательств некачественности товара, поставленного ООО АПК "ДиетЭкс", не представлено; приемочные акты об установлении расхождений в качестве при приемке продуктов питания от 17.07.2014, 22.07.2014, 23.07.2014, 31.07.2014, 01.08.2014 составлены заказчиком в одностороннем порядке и не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими поставку товара ненадлежащего качества.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд указывает, что поскольку допустимых доказательств некачественности товара, поставленного ООО АПК "ДиетЭкс", не представлено, у Ответчика отсутствовали правовые основания для начисления неустойки, а следовательно, отсутствовали основания для получения начисленной неустойки через выплату по банковской гарантии.

Таким образом, полученные Ответчиком денежные средства признаны судом неосновательным обогащением.

Истец начислил ответчику проценты в размере 77 757 руб. 51 коп. за период с 26.08.2014 г. по 31.05.2015 г. Расчёт истца судом проверен и признан обоснованным, ответчиком не оспорен.

Апелляционный суд не находит оснований для переоцени выводов суда первой инстанции и для отказа в иске.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на просрочку поставки истцом филе бедра индейки по заявке на 17.07.2014, о чем истцу было направлено уведомление от 22.07.2014 N 04-0156 о начислении штрафа в размере 188 035 руб.

Данный факт и само уведомление ответчика от 22.07.2014 N 04-0156 о начислении штрафа в размере 188 035 руб. были предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-155789/14, что отражено в решении от 09 февраля 2015 г., оставленном без изменения Девятым арбитражным апелляционным судом постановлением от 25 мая 2015 г. по делу N А40-155789/14.

Заявка на поставку филе бедра индейки на 17.07.2014 от ответчика не поступала, данный факт не был опровергнут ответчиком при рассмотрении дела N А40-155789/14.

Ответчик ссылается на факт просрочки поставки истцом товара. Согласно пункту 7.6. Контракта Заказчик вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных пунктами 4.2., 5.4.4., 5.4.6. Контракта, в размере, рассчитанном в соответствии с п. 6 постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Пункт 6 постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 предусматривает порядок начисления Заказчиком пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и содержит формулу, по которой размер пени должен быть рассчитан.

Согласно пункту 7.5. Контракта, в соответствии с которым, по мнению ответчика, правомерно начислен штраф за просрочку поставки товара, в случае непринятия Заказчиком Товара (полностью или частично) по основаниям, указанным в пункте 4.8. Контракта, Поставщик в течение 5 банковских дней с момента получения от Заказчика соответствующего уведомления, обязан уплатить Заказчику штраф в размере 10% от цены Контракта, указанной в 2.1., составляющий 188 035 рублей 00 копеек, и до устранения нарушения условий поставки не принятого Товара, Заказчик вправе потребовать уплаты неустойки на условиях пункта 7.6. Контракта.".

Пункт 4.8. Контракта предусматривает следующие основания для Заказчика осуществить выборочную приемку Товара либо возвратить всю партию:

- в случае поставки Товара, не соответствующего требованиям настоящего Контракта по сроку годности, фасовке, упаковке, ассортименту, количеству и т.п.

Таким образом, пункт 7.5. Контракта не предусматривает основания для начисления штрафа в размере 188 035 руб. за просрочку поставки товара. Поскольку ответчик ссылается на факт просрочки поставки товара, то пункт 7.5. Контракта в ситуации, связанной с просрочкой поставки товара, неприменим.

За все время исполнения Контракта пени за просрочку поставки товара ответчиком истцу не начислялись.

Ответчик указывает на факт непоставки истцом филе бедра индейки по заявке на 22.07.2014. Вместо филе бедра индейки поставлено филе грудки индейки, о чем истцу было направлено уведомление от 23.07.2014 N 04-0157 о начислении штрафа в размере 188 035 руб.

Как уже было указано, данный факт и уведомление ответчика от 23.07.2014 N 04-0157 о начислении штрафа в размере 188 035 руб. были предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-155789/14.

На 22.07.2014 от ответчика поступила заявка на поставку филе грудки индейки, которая и была поставлена истцом, но возвращена ответчиком в связи с отсутствием потребности. Данный факт также не был опровергнут ответчиком при рассмотрении дела N А40-155789/14.

Акты N 13 от 23.07.2014, N 14 от 31.07.2014, N 15 и N 16 от 01.08.2014, на которые указывает ответчик в апелляционной жалобе, так же были предметом рассмотрения по делу NА40-155789/14.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что после получения уведомления ответчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта истец направил в адрес ответчика письмо от 25.07.2014 N 257, в котором истец признает факт наличия допущенных им нарушений.

Указанный довод ответчика был исследован Девятым арбитражным апелляционным судом, и в постановлении от 25 мая 2015 г. по делу N А40-155789/14 суд указал, что "Мнение истца о том, что письмом от 25.07.2014 г. N 257 ответчик признал некачественность поставленной продукции, не может быть принято во внимание. Данное письмо содержит ссылку на ч. 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, то есть как раз выражает несогласие ответчика с принятым истцом решением о расторжении контракта от 16.07.2014 г. в одностороннем порядке. Более того, согласно ч. 3 ст. 70 АПК РФ, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Письмо ответчика от 25.07.2014 N 257 приобщено в дело не ответчиком, а самим истцом, в связи с чем признанием стороной ответчика обстоятельств, на которые ссылается истец, являться не может, а представляет собой письменное доказательство (ст. 75 АПК РФ), подлежащее оценке в совокупности с другими доказательствами не качественности товара на общих основаниях (ч. 2 ст. 75 АПК РФ).".

Ответчик ссылается на правомерность начисленного штрафа в размере 524 169,43 руб., рассчитанного на основании пункта 7.8. Контракта, согласно которому в случае расторжения Контракта в связи с неисполнением Поставщиком своих обязательств Поставщик в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении Контракта, получения уведомления от Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта или вынесения соответствующего решения суда уплачивает Заказчику неустойку в размере 30 (тридцати) процентов от стоимости не поставленного предусмотренного Контрактом Товара. Под неисполнением для целей настоящего пункта понимается невозможность Поставщика осуществить полностью или частично поставку Товара.

При этом Контракт расторгнут ответчиком в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по Контракту, что следует из уведомления ответчика от 06.08.2014 N 04-0163 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а не в связи с неисполнением Поставщиком своих обязательств по Контракту. Пункт 7.8. Контракта в данном случае неприменим, поскольку поставки товара истцом осуществлялись, в то время как пункт 7.8. подлежит применению в случае невозможности поставщика осуществить полностью или частично поставку товара.

Кроме того, ответчик необоснованно полагает, что в расчет в соответствии с пунктом 7.8. Контракта должна приниматься стоимость всего непоставленного по Контракту Товара, в то время как к расчету должна приниматься стоимость заказанного ответчиком по заявке, но не поставленного истцом товара, поскольку в соответствии с пунктом 4.2. Контракта товар поставляется партиями по заявкам Заказчика. Товар на сумму 1 747 231,44 руб. ответчиком не заказывался.

Контрактом в пункте 7.7. предусмотрена специальная ответственность поставщика на случай ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по Контракту, согласно которому в случае расторжения Контракта в связи с ненадлежащим исполнением Поставщиком своих обязательств Поставщик в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении Контракта, получения уведомления от Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта или вынесения соответствующего решения суда уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены Контракта, указанной в п. 2.1., составляющий 188 035 рублей.

Однако штраф в соответствии с пунктом 7.7. Контракта ответчиком истцу предъявлен не был.

Арбитражный суд города Москвы в решении от 09 февраля 2015 г. по делу А40-155789/14 установил, что расчет штрафа произведен ответчиком неверно.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и выводов Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-155789/14 (решение от 09 февраля 2015 г.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2016 года по делу N А40-13940/16-16-85 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева А.Н. Крылова