Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. N 15АП-13311/16

город Ростов-на-Дону

16 сентября 2016 г.

дело N А53-8291/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Булгакова Т.А. по доверенности от 16.03.2016; представитель Привалова Т.В. по доверенности от 09.08.2016; представитель Горин И.В.;

от ответчика - представитель Обрадович В. по доверенности от 04.02.2016; представитель Кипров Л.Г. по доверенности от 05.01.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.07.2016 по делу N А53-8291/2016

по иску ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент"

к ответчику - АО "Энергопроект-Високоградня"

о признании дополнительного соглашения незаключенным

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области суд с иском к акционерному обществу "Энергопроект-Високоградня" о признании дополнительного соглашения от 31.08.2015 к договору генерального подряда N 9МКЦ/10/12 от 29.10.2012 незаключенным.

Решением от 11.07.2016 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что условия спорного дополнительного соглашения направлены на фиксирование фактически сложившихся между сторонами отношений по договору генерального подряда относительно объема и видов выполняемых генеральным подрядчиком работ. До подписания сторонами спорного соглашения гензаказчик приступил к привлечению третьих лиц для выполнения работ, входящих в предмет договора. Истцом не подтверждено документально, что в случае удовлетворения иска будут реально восстановлены его права.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на необоснованность и незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что спорное дополнительное соглашение подписано под отлагательным условием, так как предусматривает согласование с третьим лицом. При этом спорное дополнительное соглашение предусматривает изменение существенных условий договора генерального подряда. В согласовании заключения дополнительного соглашения ГК "Внешэкономбанк" отказал. Вывод об исполнении спорной сделки необоснован, работы по акту N 26 от 31.10.2015 подлежали выполнению ответчиком вне в связи с подписанием спорного соглашения. Несогласование спорного дополнительного соглашения с ГК "Внешэкономбанк" влечет для истца неблагоприятные последствия в виде применения санкций по кредитному соглашению.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 29.10.2012 между сторонами заключен договор генерального подряда N 9МКЦ/10/12 (т. 3 л.д. 57-76), предметом которого является выполнение АО Энергопроект-Високоградня" (генподрядчик) комплекса работ по строительству объекта: Международный Конгрессный Центр "Хаятт Ридженси Ростов Дон-Плаза" по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 121, а именно: разработка проектной документации стадии Рабочая документация, проект производства работ, участие в согласовании и подтверждении рабочей проектной документации совместно с ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" (заказчик) в органах экспертизы и иных уполномоченных органах РФ, поставка материалов и строительного и иного оборудования, мебели, мобилизационные и демобилизационные работы на объекте, строительно-монтажные работы по строительству, пуско-наладка и техническое оснащение, меблировка объекта в объемах в соответствии с приложениями к договору генподряда и соответствующего стандартам Хаятт качества, обучение персонала заказчика, устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе выполнения работ и эксплуатации объекта в течение периода гарантийной эксплуатации, сдача объекта заказчику в окончательную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.1 цена договора включает выполнение генподрядчиком всех обязательств (работ) по настоящему договору на дату подписания акта о сдаче-приемке объекта в гарантийную эксплуатацию, в том числе приобретение, поставку, монтаж и пуско-наладку и использование в строительстве объекта всех материалов и оборудования, мебели в соответствии с приложением N 1, N 9 к настоящему договору и иные необходимые работы, указанные в настоящем договоре и приложениях к нему, в также период гарантийной эксплуатации объекта и составляет 3100000000 рублей.

В пунктах 8.6. и 8.7 договора стороны предусмотрели право заказчика самостоятельно заключать договоры с субподрядчиками, подрядчиками и поставщиками, за которые заказчик будет нести ответственность самостоятельно. При этом на генподрядчика возложена обязанность осуществлять общее руководство (координацию) работ на объекте. Все расчеты с субподрядчиками и поставщиками осуществляются генподрядчиком. За исключением поставщиков, субподрядчиков и подрядчиков, с которыми заказчик заключил прямые договоры.

В пункте 26.1 договора установлено, что в любое время в пределах срока выполнения работ по договору, заказчик вправе инициировать внесение любых изменений и (или) дополнений проектную документацию (эскизный проект, проект и дизайн-проект). Такое инициирование изменений осуществляется в форме письменного уведомления, содержащего указание о необходимости внесения изменений и определяющего характер и содержание изменений, которое направляется заказчиком генподрядчику в соответствии с порядком, определенным настоящим договором, не позднее чем за 14 календарных дней до начала периода выполнения работ, которые подлежат изменению. В случае изменения объемов работ в соответствии с пунктом 26.1 настоящего договора стороны обязаны достигнуть согласия об изменении цены настоящего договора (уменьшение или увеличение цены настоящего договора), с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

В ходе исполнения обязательств по договору генерального подряда сторонами заключены дополнительные соглашения (т. 4 л.д. 2-36).

Между сторонами 31.08.2015 подписано дополнительное соглашение (т. 3 л.д. 95-100), по условиям которого распределены оставшиеся объемы работ и работы, которые продолжает выполнять генеральный подрядчик в соответствии с условиями договора и на работы, которые будут выполняться подрядчиком и поставщиками материалов и оборудования по заключенным заказчиком прямым договорам в соответствии с условиями пунктов 8.6 и 8.7 договора генерального подряда.

В пунктах 2, 3, 4 дополнительного соглашения стороны согласовали объем работ, подлежащих выполнению генеральным подрядчиком по договору генерального подряда и иными подрядчиками и поставщиками материалов и оборудования.

В пункте 5 дополнительного соглашения стороны установили срок выполнения работ по договору генерального подряда - не позднее 31.10.2015.

В пункте 14 дополнительного соглашения стороны указали, что дополнительное соглашение вступает в силу только после его согласования в государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности ("Внешэкономбанк") и подписания его обеими сторонами и действует в течение всего срока действия договора генерального подряда.

Сторонами подписано приложение N 1 к дополнительному соглашению (т. 3 л.д. 101-103), в котором указан перечень и стоимость работ по заключенным заказчиком прямым договорам на 31.08.2015.

Сторонами подписаны также приложение N 2 (т. 1 л.д. 18-127), приложение N 3 (спецификации - т. 1 л.д. 128-151, т. 2 л.д. 1-152) с дополнительному соглашению от 31.08.2015.

Письмом от 06.10.2015 ГК "Внешэкономбанк" для согласования проекта дополнительного соглашения к договору генерального подряда N 9МКЦ/10/12 от 29.10.2012 потребовало заключение ООО "Инжиниринговая компания 2К" (т. 3 л.д. 105).

Письмом от 21.10.2015 ГК "ВЭБ" повторно сообщило указанную в письме от 06.10.2015 позицию (т. 3 л.д. 104).

Полагая, что условие пункта 14 дополнительного соглашения от 31.08.2015 не исполнено, согласование заключения дополнительного соглашения от 31.08.2015 от ГК "ВЭБ" не получено, ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 3 статьи 432 Кодекса сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

В обоснование своих требований истец ссылается на подписание дополнительного соглашения к договору генерального подряда от 31.08.2015 под отлагательным условием.

Согласно статье 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Как указано истцом, финансирование строительства объекта по договору генерального подряда N 9МКЦ/10/12 от 29.10.2012 осуществляется в соответствии с кредитным соглашением от 17.09.2013 N 110100/1384 (т. 3 л.д. 123-147), заключенным между ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" и ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности ("Внешэкономбанк"). Лимит выдачи кредитной линии составляет 31000000000 рублей.

В пункте 6.2.6 кредитного соглашения ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" не вправе без предварительного согласия Внешэкономбанка вносить изменения в договор генподряда.

Спорное дополнительное соглашение предусматривает изменение (уменьшение) объема подлежащих выполнению по договору генерального подряда работ, в связи с заключением гензаказчиком договоров на выполнение, предусмотренных договором генподряда, работ с третьими лицами.

Как отмечено выше, в пункте 8.6 договора генерального подряда предусмотрено право гензаказчика заказчика самостоятельно заключать договоры с субподрядчиками, подрядчиками и поставщиками, за которые заказчик будет нести ответственность самостоятельно.

Письмом от 08.04.2015 ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" уведомило АО "Энергопроект-Високоградня" о заключении прямых договоров с осуществлением расчетов напрямую с поставщиками и подрядчиками (т. 3 л.д. 16).

Заказчик просил исключить работы и оборудование, указанные в названном письме, из договора генерального подряда.

Таким образом, до подписания спорного дополнительного соглашения к договору генерального подряда заказчик заключил прямые договоры с третьими лицами на выполнение работ, предусмотренных договором генерального подряда:

1) поставка и предварительный монтаж оборудования электрических и слаботочных сетей с ЗАО "БИС" и ООО "Тивана";

2) поставка вентиляционных установок Euroclima AG и холодильных машин с блоком управления производства Aermec c ООО "Креовент";

3) поставка вентиляционных установок производства VTS и монтаж всех вентиляционных установок с ООО "Арсенсалкомплект";

4) поставка силовых трансформаторов ТС-3150/6/0,4УХЛЗ с АО "ГрупСвердломЭлектро";

5) поставка электрического оборудования (ГРЩ, РЩ, РЩУ, РЩА, РП-6) с ЗАО "Тесли";

6) поставка шинопроводов с ОО "КЛМ групп";

7) поставка и монтаж 10 лифтов с компанией ЗАО "Шиндлер".

Заключение заказчиком договоров с третьими лицами договоров на выполнение работ, предусмотренных договором генподряда, влечет объективную невозможность выполнить данные работы силами и средствами генподрядчика, а также изменение предмета договора генподряда.

В приложении N 1 к дополнительному соглашению от 3108.2015 указаны, в том числе, названные выше контрагенты ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент": ООО Арсеналкомплект", ООО "Креовент", ООО "Тивана", ООО "БИС", ЗАО "Тесли", ООО "КЛМ групп", ЗАО "Шиндлер", ЗАО "Группа "СвердловскЭлектро".

Предварительное согласование ГК "Внешэкономбанк" на заключение договоров с названными лицами для выполнения работ и поставку оборудования, предусмотренные договором генподряда, ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" получено не было.

Из названных писем ГК "Внешэкономбанк" следует, что на согласование представлен проект соглашения, после его подписания сторонами.

В связи с тем, что ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" заключало договоры с третьими лицами на выполнение работ и закупку оборудования и материалов с апреля 2015 года, что влечет изменение условий договора подряда о его предмете и стоимости работ, вывод суда первой инстанции о том, что подписание спорного дополнительного соглашения фактически направлено на фиксирование сложившихся между сторонами договора генерального подряда отношений относительно объема и видов выполняемых генеральным подрядчиком работ, обоснован.

Указанные обстоятельства исполнения условий сделки до момента формального подписания письменного документа, выражающего ее содержание, исключает возможность признания сделки незаключенной в соответствии с пунктом 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из писем ГК "Внешэкономбанк" от 06.10.2015 и от 21.10.2015 не следует, что корпорация отказала в согласовании дополнительного соглашения от 31.08.2015 к договору генподряда.

В письмах ГК "Внешэкономбанк" указано на необходимость представления заключения ООО "Инжиниринговая компания 2К" (надзорная компания) по вопросу о реалистичности устанавливаемых сроков исполнения генподрядчиком работ по договору, экономической эффективности заключения ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" прямых договоров с подрядчиками и поставщиками с последующим исключением соответствующих видов работ из договора, наличия заключенных договоров на весь объем работ, необходимых для завершения строительства объекта и начала его коммерческой эксплуатации.

ООО "Инжиниринговая компания 2К" назначено надзорной компанией в соответствии с условиями кредитного соглашения.

Доказательств того, что ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" обращалось к ООО "Инжиниринговая компания 2К" за получением подобного заключения в материалы дела не представлено.

Обстоятельства неисполнения требований ГК "Внешэкономбанк" о предоставлении заключения надзорной компании заявителем жалобы не пояснены.

В силу пункта 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации, если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

С учетом изложенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что наступлению отлагательного условия препятствовало ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент", поскольку не предприняло действий, указанных ГК "Внешэкономбанк" для получения согласия на заключения спорного дополнительного соглашения.

Довод заявителя жалобы о том, что генподрядчик имел возможность самостоятельно обратиться к ГК "Внешэкономбанк" за получением согласия на заключение дополнительного соглашения, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Отношения между ГК "Внешэкономбанк" и АО "Энергопроект-Високоградня" отсутствуют, в договоре генерального подряда указаний на строительство объекта за счет кредитных средств не имеется. В дополнительном соглашении нет реквизитов ГК "Внешэкономбанк". Следовательно, у подрядчика отсутствовала не только обязанность по получению согласия банка на заключение дополнительного соглашения, но и возможность обращения к банку.

Таким образом, истец препятствовал наступлению условия, с которым стороны соглашения связали момент вступления в действие соглашения, следовательно, данное условие признается наступившим.

Ссылка заявителя жалобы на возможность наступления неблагоприятных последствий в виде применения санкций по кредитному соглашению, признается судом апелляционной инстанции необоснованной.

Кредитное соглашение заключено между ГК "Внешэкономбанк" и ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" 17.09.2013.

Условия о последствиях изменения условий генподряда без согласования с банком были известны на момент вступления ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" в прямые договорные отношения с поставщиками и подрядчиками, до подписания сторонами спорного дополнительного соглашения.

В случае удовлетворения иска возможность возврата условий договора генподряда о его предмете с учетом исполнения третьими лицами прямых договоров с ООО "МКЦ-РосЕвроДевелопмент" объективно невозможно.

При этом неблагоприятные последствия несовершения истцом своих обязательств по кредитному соглашению не могут повлечь неблагоприятных последствий для ответчика по настоящему иску.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.07.2016 по делу N А53-8291/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.