Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. N 15АП-6118/16

город Ростов-на-Дону

16 сентября 2016 г.

дело N А32-12940/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: Шаталова К.В. по доверенности от 07.09.2016,

от ответчика: Усенко А.В. по доверенности от 24.02.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А32-12940/2015 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Юг-Инстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс"

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственность "СтройТехРесурс" о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг-Инстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс" с требованиями о взыскании 1 509 447,59 руб. задолженности, 54 340,11 руб. неустойки за период 01.01.2014 по 31.12.2014 (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ (л.д. 144, 157 т.1)).

Исковые требования мотивированы тем, что поскольку обязательства, предусмотренные договором N 20/11/СТР-2013 от 20 ноября 2013 года, выполнены истцом надлежащим образом и в отведенные сроки на общую сумму 8 753 420 руб. 22 коп. Кроме того, для исполнения обязательств по договору истец произвел отгрузку ответчику радиаторов на сумму 1 866 975 руб. 07 коп. Работы оплачены частично, указанная в иске задолженность не погашена, в связи с чем на сумму долга истец начислил неустойку за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 из расчета 0,01%.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Решение мотивировано тем, что истец свои обязательства по выполнению сантехнических работ и работ по отоплению исполнил надлежащим образом, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ. Согласно товарной накладной N 21 от 28.11.2013 истец произвел поставку в адрес ответчика радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 4 397 секций и комплектов на сумму 1 866 975,07 руб. Актами N 1 и N 2 от 20 ноября 2013 года подтверждено выполнение истцом работ по монтажу радиаторов (систем отопления), при этом, материалы в виде радиаторов и комплектов для монтажа в акты не включены. Ответчиком оплата произведена частично, возражений относительно заявленных требований не представлено. Расчет пени проверен, признан арифметически и методологически верным. Требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя являются разумными и обоснованными.

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Апелляционная жалоба и дополнения к ней мотивированы тем, что суд первой инстанции вынес решение в отсутствие надлежащего уведомления ответчика о времени и месте рассмотрения дела. По существу спора ответчик указал, что сторонами не был согласован и в дальнейшем принят дополнительный объем подрядных работ, отсутствуют документы, подтверждающие осуществление отгрузки и принятие ответчиком радиаторов на сумму 1 866 975,07 руб. Задолженности на стороне ответчика не возникла, имеется лишь переплата со стороны ООО "Феникс". Заявитель указывает, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, удорожание строительства является риском подрядчика. Ответчик обращает внимание суда, что в рамках договора подряда истец должен передать результаты работ, довод о поставке радиаторов в рамках договора подряда согласно товарной накладной не должен быть принят во внимание

Определением от 19 мая 2016 года суд перешел к рассмотрению дела N А32-12940/2015 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции вынес обжалуемый судебный акт в отсутствие надлежащего извещения ответчика о времени и месте рассмотрения дела.

19.07.2016 от ответчика поступило ходатайство о повороте исполнения решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-12940/2015 от 30.06.2015, мотивированное тем, что до рассмотрения апелляционной жалобы в порядке исполнительного производства с ответчика произведено взыскание присужденных судом сумм.

20.07.2016 от истца поступило ходатайство об изменении суммы исковых требований. Истец указывает, что стоимость всех установленных секций радиатора алюминиевого VIP 500 составила 559 751,48 руб. Однако по данным актов выполненных работ сумма по установке секций радиатора алюминиевого VIP 500 составила 1 170 762,40 руб. Таким образом, сторонами ошибочно согласована стоимость работ на сумму 611 010,92 руб.

Истец просит взыскать с ООО "Феникс" в пользу ООО "Юг-Инстрой" 898 437,67 руб. основного долга, 32 343,76 руб. договорной пени за просрочку оплаты, 45 000,00 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, 20 968,75 руб. государственной пошлины.

Определением от 20.07.2016 уточненные требования приняты апелляционным судом.

Также указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайству ответчика привлечено общество с ограниченной ответственность "СтройТехРесурс".

Третье лицо представило отзыв на исковое заявление, в котором просило в иске отказать в том числе по следующим основаниям. Третье лицо является генеральным подрядчиком на спорном объекте, заказчиком выступает ООО "Санаторий заполярье". Договором генподряда с заказчиком и договором субподряда с ответчиком предусмотрена установка спорных радиаторов в количестве 4397 секций и 329 комплектов для монтажа радиаторов. Именно данное количество радиаторов сдано заказчику и принято генподрядчиком у ответчика-субподрядчика. Установка большего количества радиаторов не предусмотрена проектной документацией.

Пояснения аналогичного содержания представлены ответчиком.

Определением председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 в составе суда произведена замена судьи Ломидзе О.Г. на судью Авдонину О.Г. в связи с нахождением судьи Ломидзе О.Г. в отпуске.

В судебном заседании представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования с учетом ранее заявленного отказа от части иска. Дал пояснения по существу спора.

В судебном заседании представитель ответчика возражал относительно удовлетворения исковых требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор N 20/11/СТР-2013 от 20 ноября 2013 года, на основании которого общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (Заказчик) поручает, а общество с ограниченной ответственностью "Юг-Инстрой" (Подрядчик) обязуется выполнить объем сантехнических работ и работ по отоплению на объекте: "Корпус N 6 спальный, литер А, А2 инв. N 110 026-55, санатория "Заполярье" по адресу: "Краснодарский край, город Сочи, улица Пирогова, 10" и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

В соответствии с пунктом 3.1. договора, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 03.12.2013 стоимость работ по договору составляет - 8 812 745 руб. 97 коп. С учетом названного дополнительного соглашения в новой редакции изложены и укрупненные сметные расчеты (Приложения N 1,2,3).

Пунктом 3.3. настоящего договора стороны определили, что по окончанию работ по договору подрядчик предоставляет заказчику счет на цену фактически выполненных работ и счет-фактуру Заказчик в течение 7 банковских дней производит оплату путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании акта выполненных работ.

В обоснование довода об исполнении обязательства истец представил в материалы дела подписанные в двустороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3:

- N 1 от 20.11.2013 на сумму 989 564,62;

- N 2 от 20.11.2013 на сумму 985 284,86 руб.;

- N 1 от 06.12.2013 на сумму 2 914 460,03 руб.;

- N 2 от 06.12.2013 на сумму 2 505 975,72 руб.;

- N 3 от 17.12.2013 на сумму 513 845,27 руб.;

- N 4 от 20.12.2013 на сумму 844 289,72 руб.

Согласно указанным актам работы выполнены и сданы ответчику на сумму 8 753 420,22 руб.

Претензий по объему, срокам и качеству выполненных работ в адрес истца не поступало.

Также истец указал, что согласно товарной накладной N 21 от 28.11.2013 поставил ответчику для осуществления монтажа радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 4397 секций и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 329 штук на общую сумму 1 866 975 руб. 07 коп.

Таким образом, при подаче иска истец полагал, что общая стоимость выполненных работ и поставленного оборудования в рамках договора N 20/11/СТР-2013 от 20 ноября 2013 года составляет 10 520 396 руб. 29 коп. (8 753 420 руб. 22 коп. + 1 866 975 руб. 07 коп.).

Ответчик произвел оплату на сумму 9 017 746 руб. 70 коп. платежными поручениями:

- N 624 от 27.11.2013 на сумму 1 974 849,48 руб.,

- N 644 от 02.12.2013 на сумму 1 866 975,07 руб.,

- N 677 от 16.12.2013 на сумму 939 610,55 руб.,

- N 685 от 18.12.2013 на сумму 2 330 150,14 руб.,

- N 719 от 27.12.2013 на сумму 513 845,27 руб.,

- N 720 от 27.12.2013 на сумму 844 289,72 руб.,

- N 13 от 22.01.2014 на сумму 548 026,47 руб.

Истец согласно акту сверки признает оплату на большую сумму 9 110 947,70 руб., что на результат разрешения спора не влияет.

Истец при подаче иска полагал непогашенным остатком долга сумму 1 509 447 руб. 59 коп. С учетом анализа актов формы КС-2 истец пришел к выводу о наличии ошибки, указал, что стоимость работ по установке радиаторов составила 559 751,48 руб., в связи с чем согласно уточненным исковым требованиям просил взыскать 898 437,67 руб. основного долга, 32 343,76 руб. договорной пени за просрочку оплаты.

При этом, отыскиваемую сумму основного долга истец рассчитывает следующим образом.

Согласно КС-2 N 1 от 06.12.2013 г. выполнены работы по установке 2 390 секций радиатора алюминиевого VIP500 по цене 392,72 руб. без учета НДС на общую сумму 938 600,80 руб. и выполнены работы по установке 195 комплектов для монтажа 1 радиатора по цене 1653,40 руб. без учета НДС за комплект общей стоимостью 322 413,00 руб.

Согласно КС-2 N 2 от 06.12.2013 г. выполнены работы по установке 2 198,5 секций радиатора алюминиевого VIP500 по цене 105,60 руб. без учета НДС на общую сумму 232 161,60 руб. и выполнены работы по установке 164,50 комплектов для монтажа 1 радиатора по цене 681,62 руб. без учета НДС за комплект общей стоимостью 112 126,49 руб.

Итого, истец указывает на установку 4 588,50 секций радиатора алюминиевого VIP500, из которых 191,50 были в наличие на складе у истца, а 4 397 секций были приобретены и на основании товарной накладной N 21 от 28.11.2013 г. переданы ответчику.

Стоимость установки приобретенных 4 397 секций радиаторов алюминиевых VIP500 составила 105,60 руб. за 1 секцию.

Стоимость установки 191,50, которые были в наличии на складе Истца, секций радиаторов алюминиевых VIP500 составила 498,32 руб. за 1 секцию.

Таким образом, стоимость всех работ по установке секций радиатора алюминиевого VIP500 согласно расчетам истца составляет 559 751,48 руб.

Соответственно истец указывает на завышение в актах формы КС-2 стоимости данных работ, отраженной как 1 170 762,40 руб., на 611 010,92 руб. и уточненную сумму иска получает следующим образом: 8 753 420 руб. 22 коп. (стоимость работ по актам КС-2) - 611 010,92 руб. (признаваемое истцом завышение) + 1 866 975 руб. 07 коп. (стоимость радиаторов по накладной) - 9 110 947,70 руб. (признаваемая истцом оплата ответчика) = 898 437 руб.

Возражая против доводов иска, ответчик указал, что истцом не были представлены в материалы дела и учтены подписанные сторонами в рамках спорного договора акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 3 от 28.11.2013, в которых отражена стоимость радиатора алюминиевого VIP 500 1 262 466,64 руб. за 4397 секций и комплектов для монтажа - 319 715,62 руб. за 329 штук (л.д. 1-3 т.3). Общая стоимость данных материалов составила 1 866 975,07 руб. Данная сумма оплачена ответчиком истцу платежным поручением N 644 от 02.12.2013 на сумму 1 866 975,07 руб., по счету N 34 от 28.11.2013. Платежное поручение содержит ссылку на данный счет.

Ответчик также указал, что в укрупненном сметном расчете в редакции дополнительного соглашения в строке 1.1.5.1 отражено количество подлежащих установке радиаторов алюминиевых VIP 500 - 4397 (секций) и в строке 1.1.5.3 комплектов для монтажа 1 радиатора - 329.

Кроме того, ответчиком и третьим лицом представлены документы в обоснование того, что основным заказчиком работ по объекту "Корпус N 6 спальный, литер А, А2 инв. N 110 026-55, санатория "Заполярье" по адресу: "Краснодарский край, город Сочи, улица Пирогова, 10" является ООО "Санаторий "Заполярье"", с которым третьим лицом - обществом "СтройТехРесурс" заключен договор генерального подряда N СТР-ЗП/1 от 28.01.2013.

Укрупненный сметный расчет к данному договору предполагает установку радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 4397 (секций) и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 329.

Согласно акту формы КС-2 N 10 от 06.12.2013 ООО "Санаторий "Заполярье"" приняло, а ООО "СтройТехРесурс" сдало работы по монтажу радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 2390 (секций) и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 195.

Согласно акту формы КС-2 N 13 от 20.12.2013 ООО "Санаторий "Заполярье"" приняло, а ООО "СтройТехРесурс" сдало работы по монтажу радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 2007 (секций) и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 134.

То есть все основному заказчику переданы работы по монтажу 4397 секций радиаторов и 329 комплектов для монтажа 1 радиатора.

Обществом "СтройТехРесурс", в свою очередь, с ответчиком - ООО "Феникс" заключен на выполнение субподрядных работ на том же объекте договор N 10/13/СЗ от 28.01.2013.

Укрупненный сметный расчет к данному договору предполагает установку радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 4397 (секций) и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 329.

Согласно акту формы КС-2 N 9 от 06.12.2013 ООО "СтройТехРесурс" приняло, а субподрядчик - ООО "Феникс" сдало работы по монтажу радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 2390 (секций) и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 195.

Согласно акту формы КС-2 N 12 от 20.12.2013 ООО "СтройТехРесурс" приняло, а субподрядчик - ООО "Феникс" сдало работы по монтажу радиаторов алюминиевых VIP 500 в количестве 2007 (секций) и комплектов для монтажа 1 радиатора в количестве 134.

То есть все генеральному подрядчику переданы работы по монтажу 4397 секций радиаторов и 329 комплектов для монтажа 1 радиатора.

В силу пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Заключенный сторонами спора договор субподряда ("субсубподряда") иного не предусматривал. Согласно пункту 2.1.2 договора истец был обязан выполнить работы своими материалами.

Таким образом, представленная ответчиком товарная накладная N 21 от 28.11.2013 подтверждает приобретение истцом ровно того количества радиаторов и комплектов для их монтажа, которое согласовано укрупненным сметным расчетом и соответствует таковому в договорах субподряда и генерального подряда.

Факт установки данного количества радиаторов подтвержден актом КС-2 от 28.11.2013 за N 3. Стоимость радиаторов и комплектов, отраженная в данных актах оплачена ответчиком платежным поручением N 644 от 02.12.2013 на ту сумму, которая отражена в акте КС-2, справке КС-3 и товарной накладной - 1 866 975,07 руб.

Истец ссылается на акт КС-2 N 1 от 06.12.2013 г., в котором отражена установка 2 390 секций радиатора алюминиевого VIP500 и использование для этой цели 195 комплектов для монтажа 1 радиатора, а также на акт КС-2 N 2 от 06.12.2013 г., в котором отражена установка 2 198,5 секций радиатора алюминиевого VIP500 и использование для этой цели 164,50 комплектов для монтажа 1 радиатора.

Таким образом, заявленные истцом к приемке согласно данным актам КС-2 работы, во-первых, не соответствуют по количеству всем иным актам приемки, во-вторых, выходят за пределы согласованной сторонами сметы, в-третьих, не подтверждены истцом документально в части приобретения им дополнительного числа радиаторов и комплектов, в-четвертых, имеют не объясненную истцом логически ссылку на монтаж половины секции радиатора и использование половины комплекта для монтажа 1 радиатора.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Анализ пунктов 3.1, 3.2 заключенного сторонами договора свидетельствует о том, что определенная стороны исходили из твердой цены договора, строго оговаривали возможность ее изменения только при согласовании дополнительным соглашением объема и стоимости дополнительных работ и следовали достигнутой договоренности, поскольку изменили стоимость работ путем заключения дополнительного соглашения.

Таким образом, предельная (твердая) стоимость работ по договору, включающая в себя, исходя из условий договора, в том числе стоимость материалов, составила 8 812 745,97 руб.

По правилам пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Аналогичные по функциональной направленности правила содержатся в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующей договор строительного подряда. Так, в силу пункта 3 приведенной статьи подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец вопреки предложениям суда не обосновал ни согласования дополнительных работ, ни исключительных условий необходимости их проведения.

Как видно из укрупненного сметного расчета в редакции дополнительного соглашения от 03.12.2013 г. цена за установку радиаторов, включая стоимость работ (105,60 руб. за единицу) и материалов (287,12 руб. за единицу), составляет 1 726 789,84 руб. (392,72 х 4397) без НДС.

Как видно, по акту КС-2 N 3 от 28.11.2013 стоимость за единицу секции радиатора составила 287,12, что соответствует указанной в укрупненном сметном расчете стоимости материалов. Следовательно, стоимость работ по установке радиаторов в данный акт не вошла.

В акте КС-2 N 2 от 06.12.2013 истец отражает работы по монтажу радиаторов (2198,5 секций) по цене за единицу 105,60 руб.

В акте КС-2 N 1 от 06.12.2013 истец отражает работы по установке радиаторов (2390 секций) по цене за единицу 392,72 руб.

Таким образом, истец неправомерно задваивает стоимость материалов (2390 секций радиаторов), уже оплаченную ранее ответчиком, а также, как указано выше, неправомерно увеличивает количество секций радиаторов на 191,5 секцию против количества, согласованного укрупненным сметным расчетов.

Соответственно, в актах КС-2 N 1 от 06.12.2013 и КС-2 N 2 от 06.12.2013 правомерным явилось бы отражение только стоимости работ по установке 4397 радиаторов по цене 105,60 руб. за единицу (секцию) без НДС, что составит 464 323,20 руб. без НДС (547 901,38 руб. с НДС).

Таким образом, истец неправомерно увеличил стоимость работ по двум названным актам формы КС-2 на 706 439,20 руб. без НДС (833 598,26 руб. с НДС).

Аналогичным образом, истец необоснованно завысил стоимость работ по комплектам для монтажа 1 радиатора.

Как видно из укрупненного сметного расчета в редакции дополнительного соглашения от 03.12.2013 г. цена за установку радиаторов, включая стоимость работ (681,62 руб. за единицу) и материалов (971,78 руб. за единицу), составляет 543 968,60 руб. (1653,4 х 329) без НДС.

Как видно, по акту КС-2 N 3 от 28.11.2013 стоимость за единицу комплекта для монтажа 1 радиатора составила 971,78 руб., что соответствует указанной в укрупненном сметном расчете стоимости материалов. Следовательно, стоимость работ по установке радиаторов в данный акт не вошла.

В акте КС-2 N 2 от 06.12.2013 истец отражает 164,5 комплекта по цене за единицу 681,62 руб.

В акте КС-2 N 1 от 06.12.2013 истец отражает 195 комплектов по цене за единицу 1653,4 руб.

Таким образом, истец неправомерно задваивает стоимость материалов (195 комплектов), уже оплаченную ранее ответчиком, а также, как указано выше, неправомерно увеличивает количество комплектов на 30,5 против количества, согласованного укрупненным сметным расчетов.

Соответственно, в актах КС-2 N 1 от 06.12.2013 и КС-2 N 2 от 06.12.2013 правомерным явилось бы отражение только стоимости работ по установке 329 комплектов для монтажа 1 радиатора по цене 681,62 руб. за единицу без НДС, что составит 224 252,98 руб. без НДС (264 618,52 руб. с НДС).

Таким образом, истец неправомерно увеличил стоимость работ по двум названным актам формы КС-2 на 210 286,51 руб. без НДС (248 138,09 руб. с НДС).

Исходя из изложенного, отраженную в актах формы КС-2 (с учетом акта N 3 от 28.11.2013) стоимость выполненных работ необходимо в любом случае уменьшить на указанные суммы (833 598,26 руб. и 248 138,09 руб.), что приведет к снижению стоимости работ до 9 538 658,94 руб.

Однако указанная величина, в свою очередь, превышает согласованную сторонами твердую цену работ.

Апелляционный суд проверял достоверность актов только в той части, на которой свои прямые доводы базировал истец и в которой ответчик заявлял возражения, в остальной части корректность начисления не проверялась, поскольку данное обстоятельство не имеет правового значения для разрешения спора ввиду отсутствия доказательств изменения сторонами в установленном договором порядке твердой цены контракта. Даже в том, случае, если разница вызвана стоимостью дополнительно произведенных работ, то с учетом вышеприведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора оснований для их оплаты не выявлено. С учетом того, что работы сдавались по нескольким актам, суд не может сделать вывод о том, что подписание акта есть согласование работ, так как выход за пределы договора был ответчику не очевиден до момента подписания последнего акта. Кроме того, указанное противоречило бы условиям договора. В связи с указанным суд в соответствии со сложившейся судебной практикой признает за ответчиком право на оспаривание достоверности актов и ссылку на величину твердой цены договора при рассмотрении спора в суде.

С учетом произведенной ответчиком оплаты, а также отклонением доводом иска по радиаторам и комплектам для их монтажа, наличие долга на стороне ответчика не усматривается. Во взыскании долга надлежит отказать.

Требование о начислении пени является акцессорным по отношению к требованию о взыскании основной суммы долга, в связи с чем не подлежит удовлетворению в связи с отказом в иске о взыскании задолженности.

Таким образом, исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на проигравшую сторону, в связи с чем не имеется оснований для взыскания с ответчика в пользу истца судебных расходов на оплату услуг представителя.

В силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 указанного Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

С учетом указанного, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Юг-Инстрой".

Как указано выше, 19.07.2016 от ответчика поступило ходатайство о повороте исполнения решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-12940/2015 от 30.06.2015.

В подтверждение исполнения решения суда первой инстанции ответчик представил копию постановления об обращении взыскания на денежные средства должника, находящиеся в банке или иной кредитной организации, согласно которому судебный пристав-исполнитель Одинцовского районного отдела судебных приставов УФССП России по Московской области Тяпин А.С., рассмотрев материалы исполнительного производства от 16.09.2015 N 83155/15/50026-ИП, возбужденного на основании исполнительного листа N ФС 004014444 от 06.08.2015 постановил обратить взыскание на денежные средства должника, находящегося на счете N 40702810240290003276 в размере 1 637 425,7 руб. Счет открыт на ООО "Феникс".

Согласно выписке с лицевого счета N 40702810240290003276, принадлежащего ООО "Феникс", 31.12.2015 денежные средства в сумме 1 637 425,7 руб. взысканы по материалам исполнительного производства от 16.09.2015 N 83155/15/50026-ИП.

В соответствии с положениями статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт. Если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции.

В соответствии с положениями части 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Из смысла приведенной нормы следует, что в случае, когда судебный акт арбитражного суда уже был исполнен, а затем отменен, и при новом рассмотрении дела в иске отказано, должен производиться поворот исполнения решения. В порядке поворота исполнения ответчику возвращается все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению.

Институт поворота исполнения представляет собой восстановление через суд прав ответчика, нарушенных исполнением впоследствии отмененного решения. Поворот исполнения производится исключительно при условии, что решение суда исполнено, а впоследствии оно отменено и вынесено новое решение, которым в удовлетворении иска полностью или в части отказано.

Как видно, решением суда первой инстанции по настоящему делу с ответчика взыскано 1 509 447,59 руб. задолженности, 54 340,11 руб. неустойки, 28 638 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 45 000 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя, то есть всего 1 637 425,70 руб.

В материалах дела имеется копия выданного на соответствующую сумму исполнительного листа.

Поскольку фактическое исполнение обжалуемого решения документально подтверждено, а решение отменено с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске, заявление о повороте исполнения решения Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 по делу N А32-12940/2015 подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по делу подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком при подаче апелляционной жалобы оплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Соответственно с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Истцом при подаче искового заявления оплачено 28 638 руб. государственной пошлины по иску, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец уменьшил исковые требования, в результате чего государственная пошлина в размере 7 022,38 подлежит возврату из государственного бюджета, с учетом исхода дела и согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации остальные расходы остаются на ответчике.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 по делу N А32-12940/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Юг-Инстрой" (ИНН 2319030980, ОГРН 1022302834388) из федерального бюджета 7 022,38 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Инстрой" (ИНН 2319030980, ОГРН 1022302834388) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 5001049488, ОГРН 1055000500873) 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 по делу N А32-12940/2015.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Юг-Инстрой" (ИНН 2319030980, ОГРН 1022302834388) возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 5001049488, ОГРН 1055000500873) 1 637 425,70 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов