Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 20АП-5033/16

Требование: о взыскании пени;о взыскании долга, затрат и пени

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Тула

17 октября 2016 г.

Дело N А68-11758/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10.10.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.10.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Грошева И.П., судей Заикиной Н.В. и Токаревой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Илюхиной С.В., при участии в судебном заседании: от публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - представителей Алимовой И.Г, Костиковой С.Н. (доверенность от 06.11.2014), от общества с ограниченной ответственностью "Полипласт Новомосковск" - представителя Квасовой Е.И. (доверенность от 01.01.2016), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Тульского филиала на решение Арбитражного суда Тульской области от 06.07.2016 по делу N А68-11758/2015 (судья Горькова Е.В.), установил следующее.

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тульского филиала (далее - истец, ПАО "Ростелеком" в лице Тульского филиала) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Полипласт Новомосковск" о взыскании задолженности в размере 1 318 193,63 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 26 182 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 06.07.2016 в удовлетворении исковых требований истца отказано.

ПАО "Ростелеком" в лице Тульского филиала обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тульской области от 06.07.2016 по делу N А68-11758/2015, в которой просит отменить указанное решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование поданной жалобы полагает, что своевременно сообщил ответчику о резком изменении объема потребляемого им трафика, при этом указывает, что ни действующим законодательством, ни заключенным сторонами договором не предусмотрена обязанность оператора связи уведомлять абонента об изменении указанных объемов.

Указывает, что в рамках спорного правоотношения должником является ООО "Полипласт Новомосковск", в связи с чем судом первой инстанции неправомерно применена статья 312 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отмечает, что ответственность оператора связи за надлежащую безопасность телефонной сети распространяется только на принадлежащие ему линии и сооружения связи, к которым оборудование, принадлежащее ООО "Полипласт Новомосковск", не относится.

Указывает, что спорный трафик прошел в период, когда ответчик самостоятельно, без согласования с истцом, заменил стационарное оборудование, что по мнению истца подтверждает вину ответчика в ненадлежащей защите своей АТС от несанкционированного доступа к ней, в связи с чем данный трафик должен быть оплачен ответчиком.

Кроме того, заявитель жалобы полагает, что судом области необоснованно отклонено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве технического эксперта - представителя Управления Роскомнадзора Тульской области.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель ответчика в судебном заседании по доводам апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на нее. Просил суд оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.12.2011 между ОАО "Ростелеком" и ООО "Полипласт Новомосковск" заключен договор N 149964125721 об оказании услуг цифровой сети связи с интеграцией служб (ISDN), согласно п.1.1 которого предметом договора является порядок и условия оказания Исполнителем услуг цифровой сети связи с интеграцией служб Пользователю, порядок и условия оплаты Пользователем услуг цифровой сети связи с интеграцией служб, оказанных Оператором связи.

ОАО "Ростелеком" 24 июня 2015 года изменило фирменное наименование на Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (Сокращенное наименование - ПАО "Ростелеком").

Согласно п.2.1.2, п.2.1.3 договора Оператор связи обеспечивает возможность пользования услугами местной и внутризоновой телефонной связи и возможность доступа к сети оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, автоматическим способом или с помощью телефониста посредством цифровой сети связи с интеграцией служб (ISDN).

Оператор связи на основании обращения Абонента оказывает также иные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами цифровой сети связи с интеграцией служб (ISDN) услуги телематических служб; услуги передачи данных.

Согласно п.3.1. договора абонент обязуется оплачивать услуги по предоставлению доступа к ISDN линии в срок в течение 5 (пяти) дней со дня получения счета и в 3-х дневный срок сообщить Оператору связи о произведенной оплате с предъявлением платежного документа.

Пункт 3.2. договора обязывает оператора связи в срок до 5 числа месяца, следующего за расчетным, выставлять абоненту счет по указанному в договоре адресу, включающий единовременную плату за предоставление доступа к ISDN-линии, а также сумму авансового платежа в соответствии с действующими тарифами и приложениями N 3,4 к настоящему договору.

Указывая, что ответчик ненадлежащим образом выполнил принятые по договору обязательства в части оплаты услуг связи оказанных в декабре 2014 года, в результате чего у ответчика образовалась задолженность в размере 1 318 193,63 руб., истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 ГК РФ).

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Федеральном законе от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

Согласно пункту 2 пункта 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Контроль и учет объема и продолжительности предоставленных услуг электросвязи осуществляется на станции специальным оборудованием слежения и подтверждается детализацией объема оказанных услуг связи.

Пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Таким образом, оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи и сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи). Соответствующие требования содержат также Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской от 09.06.1995 N 578.

В соответствии с п. 2 Приказа Мининформсвязи РФ от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

В силу Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно- программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании ст. 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Судом области установлено, что оперуполномоченным ОУР ОМВД России по г. Новомосковску лейтенантом полиции Пивовар И.И. по результатам проверки КУСП -20331 от 16.12.2014 установлено, что 14.12.2014 неизвестным лицом был осуществлен "взлом" цифровой АТС ООО "Полипласт Новомосковск" в результате чего внешними абонентами из сети Интернет с IP-адресов, не принадлежащих ООО "Полипласт Новомосковск", совершены тарифицированные международные исходящие вызовы продолжительностью 544 часов.

Как следует из постановлений ОМВД России по г.Новомосковску об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.01.2015, от 06.02.2015, от 05.06.2015 проверкой установлено, что в период времени с 16 ч. 41 мин. 14.12.2014 по 9 ч. 58 мин.15.12.2014, т.е. в течение 17 часов, с использованием телефонного номера, принадлежащего ООО "Полипласт Новомосковс", было совершено многократное соединение международных исходящих вызовов с абонентами, находящимися в различных странах мира продолжительностью 544 часов через цифровую АТС ООО "Полипласт Новомосковск".

Согласно представленным сведениям отдела "К" Бюро специальных технических мероприятий (БСТМ) УМВД России по Тульской области от 30.01.2015 N 6/1701 неправомерный доступ к цифровой АТС, принадлежащей ООО "Полипласт Новомосковск" осуществлялся с IP-адресов: 66.135.55.35 (США), 37.8.95.166, 37.8.42.252 (Палестина), 213.30.22.232 (Португалия).

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика, своевременно потребовал от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом.

Согласно пояснениям истца о том, что возник подозрительный трафик, ответчику было сообщено по телефону лишь 15.12.2014 примерно в 9 ч. 00 мин. Данный факт ответчиком не оспаривается.

По условиям пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что Оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Часть 4 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Представленные в дело ответчиком доказательства в их совокупности указывают на то, что ответчик не имел потребности осуществлять спорные международные соединения, данные вызовы были совершены путем несанкционированного доступа третьих лиц к сетям связи, установленных у ответчика, поскольку большинство звонков осуществлено в выходной день (14.12.2014) с частой периодичностью, на это также указывает расшифровка услуг исходящих международных соединений.

Данные обстоятельства подтверждаются также отказным материалом N 228 2015 года (КУСП N 20331 от 16.12.2014) ОМВД России по г.Новомосковску.

Таким образом, поскольку несанкционированное подключение третьих лиц к телефонной сети абонента через сеть Интернет произошло "извне", бремя доказывания вины абонента (ответчика) возлагается в силу статьи 65 АПК РФ на истца.

Поскольку истец, являющийся оператором связи, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона о связи не обеспечил защиту средств связи ответчика от несанкционированного доступа к ним, не доказал факт оказания услуг в спорный период времени именно ответчику, суд области правомерно отказал в удовлетворении иска о взыскании задолженности за спорный период.

Схожий правовой подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/12, а также постановлениями Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.10.2015 по делу N А66- 10411/2014, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.09.2015 N Ф04-22783/2015 по делу NА45-20475/2014.

Доводы заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают сделанные судом первой инстанции выводы и направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым оплате абонентом подлежат лишь оказанные ему услуги, и исходил из того, что в указанный период услуги международной связи были оказаны не ответчику, а иным лицам, поскольку имело место несанкционированное подключение к его сети неизвестных лиц для ведения международных телефонных переговоров, что подтверждается представленными в материалы дела постановлениями ОМВД России по г.Новомосковску об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.01.2015, от 06.02.2015, от 05.06.2015, а также отказным материалом N 228 2015 года (КУСП N 20331 от 16.12.2014) ОМВД России по г.Новомосковску.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что истец располагал показаниями оборудования связи о значительно возросшем потреблении трафика абонентом, однако не потребовал от него доказательств того, что услуги принимаются именно ответчиком, в связи с чем должен нести риск непредъявления такого требования (статья 312 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответственность оператора связи за надлежащую безопасность телефонной сети распространяется только на принадлежащие ему линии и сооружения связи, к которым оборудование, принадлежащее ООО "Полипласт Новомосковск", не относится, не принимается судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В пункте 3 статьи 7 Федерального закона "О связи" предусмотрено, что операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа, в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

На основании приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одну из технических мер, направленных на предотвращение несанкционированного доступа.

Довод заявителя жалобы о том, что спорный трафик прошел в период, когда ответчик самостоятельно, без согласования с истцом, заменил стационарное оборудование, что также подтверждает вину ответчика в ненадлежащей защите своей АТС от несанкционированного доступа к ней, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное оборудование является сертифицированным (т. 3, л. д. 3-7), что свидетельствует о проявлении абонентом должной степени заботливости и осмотрительности при выборе оборудования для использования в работе.

Довод заявителя о том, что судом области необоснованно отклонено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве технического эксперта представителя Управления Роскомнадзора Тульской области, является несостоятельным и подлежит отклонению. В рассматриваемом случае суд первой инстанции не усмотрел процессуальных оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку обстоятельства, которые могут быть подтверждены письменными доказательствами, не должны подтверждаться в иной форме (статья 68 АПК РФ).

Таким образом истцом не представлено доказательств оказания ответчику услуг связи в спорном объеме, более того из материалов дела усматривается, что фактически услугами связи неправомерно пользовались неустановленные лица, при этом вина ответчика в этом отсутствует.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в удовлетворении заявленных исковых требований.

Доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не заявлено.

Доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Оспариваемый судебный акт, в обжалуемой части, принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Кодекса.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 06.07.2016 по делу N А68-11758/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.П. Грошев

Судьи

М.В. Токарева Н.В. Заикина