Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 г. N 13АП-22519/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 марта 2017 г. N Ф07-14092/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

07 ноября 2016 г.

Дело N А56-21053/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Есиповой О.И., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лутай В.В.,

при участии:

от заявителя: Пугачева Н.Н., по доверенности от 01.07.2016

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-х лиц: 1), 2) не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22519/2016) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2016 по делу N А56-21053/2016 (судья Константинова Е.В.), принятое

по заявлению ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) ООО "Прагма Фарм", 2) АО "ОТС"

об оспаривании решения

установил:

Государственное унитарное предприятие "Водоканал Санкт-Петербурга" (ОГРН 1027809256254, ИНН 7830000426, место нахождения: 191015, г. Санкт-Петербург, ул.Кавалергардская, д.42; далее - заявитель, ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361, место нахождения: г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 30.12.2015 N Т02-695/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Прагма Фарм" (ОГРН 1117847480520, ИНН 7841454453, место нахождения: 191186, г.Санкт-Петербург, наб. реки Мойки, д.14, лит.Б, оф.25Н; далее - ООО"Прагма Фарм"), акционерное общество "ОТС" (ОГРН 1097746252548, ИНН 7708699893, место нахождения: 119049, г.Москва, пер. Добрынинский 4-й, д.8; далее - АО "ОТС").

Решением суда от 08.07.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Управления, в пунктах 1, 2 части 24 тома 1 закупочной документации содержатся противоречащие друг другу и фактически неисполнимые требования по отношению к победителю закупки, так как сведения о номере и дате заключенного договора могут стать известными после подписания последнего сторонами и регистрации, однако, следуя указанным пунктам, они должны содержаться в банковской гарантии до момента подписания договора организатором закупки.

УФАС, ООО "Прагма Фарм", АО "ОТС", извещенные надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156 и части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без участия представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя возразил против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 03.12.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 31503035877 о проведении открытого конкурса по итогам предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО) в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Канализационные сети для подключения жилой застройки "Цветной город" и "Ручьи - 7" по адресу: г. Санкт-Петербург, территория предприятия "Ручьи", участок 8, участок 15, участок 17, участок 38, участок 39, участок 40, участок 43, участок 44, участок 67, участок 71, участок 111, участок 114, участок 130, участок 131, участок 132, участок 137: г. Санкт-Петербург, Пискаревский проспект, дом 177, дом 175, дом 171, корпус 3, литера А, дом 145, корпус 3, литера А" (этап 3) для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", включая документацию об открытом конкурсе. Начальная (максимальная) цена договора - 199 774 929 руб. 36 коп.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (с изменениями от 22.01.2015) (далее - Положение о закупках), опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, закупочной документацией.

22.12.2015 от ООО "Прагма Фарм", не являющегося участником закупки (лицом, не участвовавшим в ПКО), в УФАС поступила жалоба на действия организатора торгов со ссылкой на то, что: организатор закупки допустил необоснованное ограничение конкуренции ввиду установленного ограничения для участия в процедуре закупки в виде обязательной принадлежности участников закупки к субъектам малого и среднего предпринимательства в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", однако, проведенный организатором закупки ПКО, по итогам которого проводится процедура закупки, подобного требования не содержал.

Решением УФАС от 30.12.2015 по делу N Т02-695/15 жалоба ООО "Прагма Фарм" признана обоснованной (пункт 1 решения). В действиях организатора торгов при организации закупки установлены нарушения порядка проведения открытого запроса предложений в электронной форме, а именно:

- пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем установления одним из условий допуска к участию в процедуре закупки лишь тех участников, которые относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства с учетом требования об обязательном прохождении ПКО, проведенного без предъявления ограничения об обязательной принадлежности участников к субъектам малого и среднего предпринимательства;

- пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в отсутствии равноправия, справедливости, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к неограниченному кругу потенциальных участников закупки, путем установления в пункте 1, 2 части 24 тома 1 закупочной документации противоречащих друг другу и фактически неисполнимых требований по отношению к победителю закупки.

Предписание об устранении нарушений Управлением решено не выдавать в связи с заключением по итогам закупки договора N 611/15ПП.1 от 25.12.2015 с ООО "ГАРАНТ-ПРОЕКТ".

Не согласившись с указанным решением, Предприятие обратилось с настоящим заявлением в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

Закон N 223-ФЗ направлен на регламентацию закупочной деятельности определенных юридических лиц.

Согласно части 1 статьи 1, части статьи 3 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закупочной деятельности для таких юридических лиц является, в том числе: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.

Среди основных принципов, которыми должны руководствоваться такие заказчики: целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (при необходимости с учетом стоимости жизненного цикла закупаемой продукции); реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к ее участникам.

Разделом 10.8 Положения о закупках предусмотрена процедура ПКО.

ПКО (в рамках Положения) - способ размещения заказа по выявлению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в соответствии с требованиями и критериями, установленными организатором размещения заказа, квалификация которых позволит участвовать в торгах на право заключения договоров по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для нужд Предприятия.

Согласно пункту 10.8.1 Положения процедуре закупки может предшествовать ПКО; в этом случае процедура закупки, соответствующей теме ПКО, проводится среди участников, прошедших ПКО.

По итогам ПКО формируется список квалифицированных участников, прошедших ПКО. Общий срок действия квалификационного отбора - 1 (один) год с даты подведения итогов.

В пределах срока действия результатов ПКО может быть проведена как одна процедура закупки, так и несколько процедур.

Пунктом 10.8.2 Положения о закупках установлено, что ПКО проводится для выявления участников размещения заказа, квалификация которых позволит участвовать в конкурсе, аукционе, запросе ценовых котировок (в случаях, если цена договора для процедуры закупки путем запроса ценовых котировок не превышает 2 500 000 руб. на закупку товаров, работ, услуг для нужд Предприятия).

ПКО проводится в случаях, когда организатор размещения заказа может четко определить минимальный уровень квалификации участника закупки, необходимый для успешного выполнения договора (пункт 10.8.3 Положения).

ПКО основан на удовлетворении (неудовлетворении) требований, касающихся общего и специального опыта участника закупки, кадровых возможностей, оборудования, финансового состояния, которые подтверждаются участником размещения заказа при предоставлении участником размещения заказа заявки на участие в ПКО (пункт 10.8.4. Положения о закупках).

Таким образом, УФАС не спорит, что ПКО представляет собой происходящий до подачи заявок предложениями допуск участников к закупке в соответствии с требованиями и критериями, установленными заказчиком.

В силу указанного суд первой инстанции обоснованно указал, что процедура ПКО не является торгами/процедурой закупки, соответственно, требования Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1352) не распространяются на данную процедуру. Процедура ПКО является открытой для всех участников и никак не ограничивает субъектов малого и среднего предпринимательства на этапе прохождения квалификационного отбора, при этом требования к квалификации потенциальных контрагентов устанавливаются таким образом, что не создают никаких преимущественных условий для субъектов крупного предпринимательства, что видно по итогам состоявшихся ПКО, в которых большинство подтвердивших свою квалификацию участников являются субъектами малого и среднего предпринимательства.

В декабре 2014 года Предприятием был проведен ПКО по теме "Проектирование, строительство и реконструкция водопроводных и канализационных сетей и сооружений к объектам, расположенным в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской обрасти для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга". ПКО прошли 15 организаций.

В течение срока действия результатов такого отбора заказчик использовал его результаты, в том числе и для проведения спорной закупки в виде открытого конкурса в электронной форме (извещение N 31503035877).

Данный конкурс был проведен "на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Канализационные сети для подключения жилой застройки "Цветной город" и "Ручьи - 7" по адресу: Санкт-Петербург, территория предприятия "Ручьи", участок 8, участок 15, участок 17, участок 38, участок 39, участок 40, участок 43, участок 44, участок 67, участок 71, участок 111, участок 114, участок 130, участок 131, участок 132, участок 137; Санкт-Петербург, Санкт-Петербург, Пискаревский проспект, дом 177, дом 175, дом 171, корпус 3, литера А, дом 145, корпус 3, литера А" (этап 3)" для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (ОКВЭД 4530010), что соответствует теме ПКО.

Вместе с тем в связи с принятием Постановления N 1352 у ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", осуществляющего свою закупочную деятельность по Закону N 223-ФЗ, появляются конкретные обязанности по целевому направлению своих финансовых средств на закупки у таких субъектов.

Ключевой обязанностью заказчика в его закупочной деятельности является необходимость обеспечивать то, чтобы его годовой объем закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства был не менее, чем 18 % совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам всех закупок за год. При этом не менее 10 % годового объема закупок в денежном выражении заказчик должен осуществлять, проводя целевые закупки исключительно у малого и среднего бизнеса.

Поскольку размер выручки ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" превышает 10 млрд. руб., оно было обязан осуществлять закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства с 01.07.2015.

В силу пункта 8 Постановления N 1352 для проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, заказчики обязаны утвердить перечень товаров, работ, услуг (в том числе инновационной продукции, высокотехнологичной продукции), закупки которых осуществляются у субъектов малого и среднего предпринимательства.

26.11.2015 на Предприятии был разработан и утвержден перечень товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у субъектов малого и среднего предпринимательства, в том числе включающий в себя работы по прокладке наружных и внутренних инженерных сетей и систем (ОКВЭД 4530010).

В случае, если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг превышает 50 миллионов рублей, но не превышает 200 миллионов рублей и указанные товары, работы, услуги включены в перечень, заказчик вправе осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства (пункт 19 Постановления N 1352).

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, если требования к квалификации участника остаются неизменными, то у организатора закупки нет возможности провести данную процедуру вне рамок определенного посредством ПКО перечня квалифицированных поставщиков, исполнителей, подрядчиков, и это не может являться признаком необоснованно ограничения конкуренции, так как установление данного ограничения предписывается организатору закупки законодательно.

Исходя из изложенного ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", действуя в рамках Постановление N 1352 и Положения о закупках, правомерно провело спорную закупку среди субъектов малого и среднего предпринимательства путем проведения открытого конкурса в электронной форме по итогам ПКО, которая гарантирует тот уровень и объем конкуренции, которые создают условия для эффективного функционирования данного товарного рынка.

По второму эпизоду нарушения в действиях организатора торгов порядка проведения открытого запроса предложений в электронной форме необходимо отметить следующее.

Согласно пункту 1 части 24 тома 1 конкурсной документации установлено, что в случае, если томом 2 (Специальная часть) установлено требование обеспечения исполнения договора, договор заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается договор, банковской гарантии (банковских гарантий) и (или) внесение денежных средств гарантийного платежа на указанный заказчиком специализированный счет, на который участник переводит денежные средства и на котором учитываются операции с денежными средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения договора и в сроки, указанные в томе 2 (Специальная часть).

Способ обеспечения исполнения договора из перечисленных в настоящем пункте способов определяется победителем конкурса самостоятельно.

Частью 6 тома 2 Конкурсной документации установлены требования обеспечения исполнения договора. Согласно пункту 1 части 6 тома 2 участник конкурса, с которым заключается договор, обязан представить обеспечение исполнения договора, в порядке, установленном томом 1 и настоящим пунктом тома 2, в размере 5 990 000 руб.

Банковская гарантия, представленная победителем конкурса и не соответствующая вышеуказанным требованиям, обеспечением исполнения договора не является и заказчиком не принимается.

Проанализировав условия конкурсной документации, Управление пришло к выводу о том, что требования к победителю закупки, содержащиеся в пунктах 1 и 2 части 24 тома 1, противоречат друг другу и фактически являются неисполнимыми, что, по его мнению, свидетельствует о наличии в действиях организатора закупки нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В соответствии со статьей 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В соответствии со статьей 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

В соответствии со статьей 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона или соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, по ГК РФ договор может быть заключен двумя способами.

В настоящем случае согласно конкурсной документации (подпункты 2-7 пункта 23 раздел 6 том 1) заказчик передает победителю конкурса уведомление о признании победителем конкурса и проект договора (с реквизитами). Участник конкурса, с которым заключается договор, должен представить заказчику подписанный проект договора и обеспечение исполнение договора.

Кроме того, как было указано выше, победителю конкурса представлено право выбирать способ обеспечения исполнения договора.

Вывод УФАС о фактически неисполнимых требованиях не находит своего подтверждения, поскольку сам факт заключения по итогам проведенного конкурса с ЗАО "ПА" договора подряда от 25.12.2015 N 611/15ПП.1 свидетельствует об исполнимости предъявленных требований.

Следует особо отметить, что ООО "Прагма Фарм", подавшее жалобу в УФАС, не являлось участником закупки, а свои выводы в решении УФАС не обосновало наличием исчерпывающего перечня оснований для проведения проверки закупки, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, оспоренное решение антимонопольного органа правомерно признано судом недействительным.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2016 по делу N А56-21053/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

О.И. Есипова И.Б. Лопато