Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2016 г. N 13АП-18381/16

Требование: о взыскании долга по муниципальному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

28 сентября 2016 г.

Дело N А21-838/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Лутай В.В.,

при участии:

от истца (заявителя): Ломакиной А.А. по доверенности от 28.04.2016;

от ответчика (должника): не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18381/2016) ООО "БСК" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.06.2016 по делу N А21-838/2016 (судья Ершова Ю.А.), принятое

по иску ООО "БСК"

к ГКУ Калининградской области "РУЗКС"

о взыскании

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Балтийская строительная компания" (далее - ООО "БСК", общество, истец) обратилось в арбитражный суд Калининградской области с иском к государственному казенному учреждению Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" (далее - ГКУ КО "РУ ЗКС", ответчику), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы по муниципальному контракту N 0135200000514001323 от 09.12.2014 в размере 10 522 279,33 рублей.

Решением суда от 03.06.2016 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда и принять новое решение, которым заявленные требований удовлетворить. По мнению подателя жалобы, судом неправильно применены нормы материального права, дана неверная трактовка обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Судом отказано в принятии в качестве доказательств дополнительных документов, приложенных истцом к апелляционной жалобе и представленных в судебном заседании апелляционного суда, не представлявшихся в суд первой инстанции в отсутствие уважительных причин, что в силу пункта 2 статьи 268 АПК РФ исключает возможность их принятия на стадии апелляции.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 09.12.2014 между ГКУ КО "РУ ЗКС", как государственным заказчиком, и ООО "БСК", как генеральным подрядчиком, был заключен государственный контракт N 0135200000514001323 на выполнение работ по объекту: "Строительство театра эстрады г. Светлогорск, Калининградская область". Устройство фасада (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта государственный заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по объекту "Строительство театра эстрады г. Светлогорск, Калининградская область". Устройство фасада (далее - Объект) в соответствии с проектной документацией, включая сметы, прошедшие проверку в установленном порядке в ГАУ КО "Центр проектных экспертиз", календарным графиком выполнения работ, разработанным генеральным подрядчиком после заключения контракта, в соответствии с директивным графиком строительства Объекта, а также условиями контракта и действующими на территории Российской Федерации строительными нормами и правилами.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта генеральный подрядчик тщательно изучил и проверил проектную, рабочую и сметную документацию по настоящему контракту, полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество выполнения работ и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ и не имеет замечаний.

В пункте 1.7 контракта предусмотрено, что в течение срока действия контракта стороны не вправе вносить изменения в условия контракта за исключением случаев, предусмотренных законодательством и условиями контракта. Существенными условиями контракта являются: предмет контракта, цена, сроки выполнения работ, объем и качество работ.

Согласно пункту 1.8 контракта под существенными условиями контракта понимаются: предмет контракта, цена контракта, сроки выполнения работ (в том числе поэтапные, предусмотренные календарным графиком выполнения работ), объем, качество работ.

Пунктом 2.2 контракта установлен срок начала выполнения работ по контракту: в течение 2 рабочих дней с даты заключения контракта. Срок выполнения работ - не более 180 календарных дней с даты заключения контракта, но не позднее 15.04.2015 года.

Исходя из пункта 3.1 контракта цена контракта составляет 155 400 000 рублей (в том числе НДС).

Из них стоимость работ и затрат, производимых по согласованию с государственным заказчиком, оплачиваемых в пределах утвержденного сметного лимита на основании подтверждающих выполнение этих работ и затрат документов: временные здания и сооружения - 1,8%, резерв на непредвиденные затраты - 2%.

Генеральный подрядчик составляет сметы на выполнение работ по временным зданиям и сооружениям и на дополнительные работы, выполняемые за счет резерва на непредвиденные работы и затраты, которые в обязательном порядке подлежат проверке в ГАУ КО "РЦЦС" за счет генерального подрядчика.

Согласно пункту 3.8 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта и подлежит изменению только в случаях, предусмотренных действующим законодательством и настоящим контрактом. Превышение генеральным подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением сторон, оплачивается генеральным подрядчиком за свой счет.

В силу пункта 3.8.2 цена контракта может быть увеличена, если по предложению генерального заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом объемы выполняемых работ не более чем на 10% от цены настоящего контракта.

При этом государственный заказчик имеет право по соглашению с генеральным подрядчиком с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации изменить цену контракта пропорционально объему работ, исходя из установленной в контракте цены работ, но не более чем на 10% цены контракта в пределах утвержденных бюджетных ассигнований при наличии соответствующих лимитов бюджетных обязательств.

Как указывает генеральный подрядчик, в ходе выполнения работ была выявлена необходимость в проведении дополнительных работ в связи с внесением изменений в проектную документацию 285-К/2011-АР1 в части устройства опорных металлических конструкций из металла марки 345 09Г2С под каркас вентилируемого фасада из нержавеющей стали и новым разделом проектной документации 285-К/2011-КМЗ в части устройства опорных металлических конструкций из металла марки С245 под каркас вентилируемого фасада из мрамора.

Данный факт не оспаривается ответчиком, более того, в подтверждение необходимости выполнения дополнительных работ на Объекте представители сторон контракта и лиц, осуществляющих подготовку проектной документации и строительства, подписали акты о необходимости выполнения работ от 03.03.2015 N 1 и от 04.04.2015 N 2.

На основании указанных актов генеральным подрядчиком были подготовлены локальные сметы на дополнительные работы N 2-1-11-К-1Д и 2-1-12-К-1Д на 6 383 511 рублей и 7 194 258 рублей соответственно.

Примененные истцом в указанных сметах расценки проверены ГАУ КО "РЦЦС", о чем на сметах имеются соответствующие отметки.

Поскольку стоимость дополнительных работ по контракту не превысила 10% от цены контракта, ООО "БСК", посчитав условия пункта 3.8.2 контракта выполненными, направило ответчику для подписания локальные сметы N 2-1-11-К-1Д и 2-1-12-К-1Д и соответствующие сметам акты о приемке дополнительно выполненных работ N 9 и N 10 по форме КС-2.

Данные документы государственный заказчик не подписал, ссылаясь в своем ответе от 22.10.2015 N 3614/06 на то, что данные работы не учтены в цене контракта, а взаиморасчеты по контракту завершены.

При этом государственный заказчик принял от генерального подрядчика исполнение части дополнительно выполненных работ на сумму 3 047 053,61 рублей по акту приемки от 30.11.2015 г. N 9 и оплатил данные работы в полном объеме, посчитав, что оплата данных работ на указанную стоимость предусмотрена пунктом 3.1 контракта в виде резерва не непредвиденные работы и затраты в размере 2% от цены контракта.

В данном случае, по мнению ответчика, дополнительные работы в объеме предусмотренного контрактом резерва согласованы генеральным подрядчиком надлежащим образом, в то время как оплата дополнительных работ в объеме, не превышающем 10% от цены контракта, противоречит требованиям самого контракта и бюджетного законодательства, поскольку соглашения сторон по вопросу выполнения и оплаты дополнительных работ в объеме, не превышающем 10% от цены контракта, между сторонами достигнуто не было.

Отказ ответчика от оплаты выполненных истцом дополнительных работ на сумму 10 522 279,33 руб. послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, посчитал, что истец не вправе претендовать на взыскание с ответчика стоимости спорных работ.

Выслушав представителя истца, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ передача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со статьями 8, 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По общему правилу, установленному статьей 709 ГК РФ, цена работ является твердой, если иное не установлено договором.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно пунктам 3.1, 3.8 контракта цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта и включает: стоимость работ, материалов, склада временного хранения материалов, оборудования, механизмов и машин, оплату всех сопутствующих работ и услуг, в том числе затрат, связанных с выполнением строительно-монтажных работ, а также уплату всех налогов, сборов и иных обязательных платежей. Превышение генеральным подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением сторон, оплачивается генеральным подрядчиком за свой счет.

Пунктом 2 статьи 767 ГК РФ предусмотрено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно материалам дела, спорный государственный контракт заключен сторонами в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Возможность увеличения объема выполняемой работы не более чем на 10% и изменения цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10% цены контракты, предусмотрена пунктом 3.8.2 контракта, при условии заключения сторонами соглашения.

В силу частей 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое обращение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Таким образом, в случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их стоимости даже в виде неосновательного обогащения.

Следовательно, дополнительные работы подлежат оплате только при согласии заказчика на проведение и оплату таких работ.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В рассматриваемом случае, как обоснованно установлено судом первой инстанции, соответствующее соглашение об увеличении объема и цены выполняемых работ по контракту в письменной форме между сторонами в нарушение статьи 452 ГК РФ и пункта 13.4 контракта не подписано.

Несмотря на то, что ответчик был извещен о необходимости выполнения дополнительных работ, согласия на их оплату государственный заказчик не давал.

Является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что представленные в дело акты о необходимости выполнения дополнительных работ от 03.03.2015 N 1 и от 04.04.2015 N 2 сами по себе к числу доказательств, изменяющих первоначальную цену контрактов, не относятся. Более того, эти акты подтверждают то обстоятельство, что соглашения между сторонами об оплате дополнительных работ в размере, не превышающем 10% от цены контракта, как этого требует пункт 3.8.2 контракта и подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, достигнуто не было. Напротив, из содержания данных актов следует, что дополнительные работы будут оплачены государственным заказчиком за счет средств основного контракта.

Поскольку средствами основного контракта является его цена с учетом резерва на непредвиденные работы в силу пункта 3.1 контракта, является обоснованным вывод суда о том, что такие работы могли и должны были быть оплачены ответчиком в пределах 2% от цены контракта, что и было выполнено ГКУ КО "РУ ЗКС".

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что выполнение истцом спорных работ на объекте в отсутствие соответствующего соглашения согласно требованиям Закона N 44-ФЗ, не может повлечь обязанность ответчика по возмещению стоимости указанных работ в полном объеме.

Материалами дела подтверждается, что из представленных истцом документов выражение заказчиком прямого волеизъявления по одобрению им выполнения подрядчиком дополнительных работ в указанном объеме и стоимости не усматривается.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из приведенной нормы следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательства того, что невыполнение спорных работ без надлежащего согласования с заказчиком могло привести к последствиям, указанным в пункте 4 статьи 743 ГК РФ также не представлены.

Поскольку необходимость и обоснованность в проведении дополнительных работ, а также выполнение установленной статьей 743 ГК РФ процедуры согласования выполнения дополнительных работ, обществом относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждены, истец лишается права требовать от государственного заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже при условии включения таких работ в акт приемки.

Также необходимо учитывать, что оплата работ, выполненных по контракту, предполагала бюджетное финансирование, а поэтому произвольное изменение цены контракта являлось недопустимым.

Взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные работы при отсутствии заключенного государственного (муниципального) контракта на них открывало бы возможность как для недобросовестных исполнителей работ, так и для государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ.

Общество, выполняя дополнительные работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона N 94-ФЗ обеспечено встречным обязательством ГКУ КО "РУ ЗКС" по оплате этих работ.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что, ООО "БСК" не вправе претендовать на взыскание стоимости спорных работ с ГКУ КО "РУ ЗКС", поскольку никто не вправе извлекать преимущества, в том числе и имущественные выгоды, из незаконного поведения исполнителей работ и муниципальных заказчиков.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 03 июня 2016 года по делу N А21-838/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БСК" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева В.М. Толкунов