Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 13АП-21514/16

г. Санкт-Петербург

16 ноября 2016 г.

Дело N А21-2814/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Рычаговой О.А.

судей Медведевой И.Г., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Новожиловой Е.Г.

при участии:

от истца: представителя Федорова С.В. по доверенности от 26.02.2016 N ;

от ответчика: представителя Петрова Д.А. по доверенности от 12.10.2016;

от третьего лица: не явились-извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (13АП-21514/2016) на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2016 по делу N А21-2814/2015 (судья Ершова Ю.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДМ-строй"

к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению города Калининграда основная общеобразовательная школа N 15 (правопреемнику Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения города Калининграда детского сада N 9)

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград",

МКУ "Управление капитального строительства" ГО "Город Калининград"о взыскании 6 081 349 рублей

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДМ-строй" (236006, г.Калининград, Московский пр, д.14Б, ОГРН 1073906007735, далее - ООО "ДМ-строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в ходе рассмотрения спора, к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению города Калининграда детскому саду N 9, правопреемником которого в настоящее время является муниципальное автономное общеобразовательное учреждение города Калининграда основная общеобразовательная школа N 15 (236022, г.Калининград, ул.Вали Котика, д.4-10, ОГРН 1023901650310, далее - МАОУ ООШ N 15, Школа, ответчик) о взыскании 6 081 349 рублей убытков, связанных с выполнением дополнительных работ по договору строительного подряда от 12.08.2013 N 45.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены. С учетом изменения судом правовой квалификации требований истца, с МАОУ ООШ N 15 в пользу ООО "ДМ-строй" взыскано 6 081 349 рублей неосновательного обогащения и 53 407 рублей государственной пошлины. Кроме того, ООО "ДМ-строй" из федерального бюджета Российской Федерации возвращено 1 557 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, МАОУ ООШ N 15 направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, указал на отсутствие положительного заключения экспертизы откорректированной проектной документации, что в настоящее время является препятствием для сдачи Объекта в эксплуатацию, а также на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.01.2016 по делу N А21-5273/2015, которым установлена ничтожность дополнительных соглашений от 02.12.2013 и от 21.03.2014 к договору N 45 от 12.08.2013 в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) как сделок, не соответствующих Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Представитель истца в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 12.08.2013 муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение города Калининграда детский сад N 9 города Калининграда (Заказчик, правопредшественник Школы), МКУ "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" (Технический заказчик, Учреждение) и ООО "ДМ-строй" (Исполнитель, Подрядчик, Общество) заключили договор строительного подряда N45 на строительство объекта "Сети канализации для МАДОУ детский сад N9 по ул. Дзержинского,131 в г. Калининграде" (далее - договор), по условиям которого истец обязался выполнить предусмотренные договором работы в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектной документацией и графиком производства работ, с установленной стоимостью работ по договору в сумме 7 431 000 рублей.

В силу п. 1.1, 1.2, 4.2.2 договора Подрядчик обязуется в установленный срок выполнить работы на Объекте в полном соответствии с условиями договора, утвержденной проектной и рабочей документации (далее- Техническая документация), определяющий объем, содержанием работ и предъявляемые к ним требованиям сметой. Результатом выполнения работ является Объект, соответствующий утвержденной проектной документации, полностью подготовленный подрядчиком для эксплуатации.

В соответствии с разделом 2 договора срок выполнения строительно - монтажных работ установлен не позднее 25 октября 2013 года, ввод Объекта в эксплуатацию - не позднее 25 декабря 2013 года.

Объект капитального строительства получил положительное заключение государственной экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости Объекта от 29.03.2013 "39-1-5-0133-13. Приказом от 04.06.2013 Заказчик утвердил проектную документацию и выдал в производство работ.

Как видно из материалов дела, строительство указанного объекта осуществлялось ООО "ДМ-строй" в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектной и рабочей документацией. Однако в ходе проведения работ было установлено, что в связи с аварийным состоянием водопровода прокладка сети канализации на некоторых участках открытым способом невозможна, МУП КХ "Водоканал" выдало предписание от 23.09.2013 о запрещении проведения работ открытым способом.

В связи с необходимостью корректировки проектной и рабочей документации, касающейся изменения метода прокладки проектируемой сети с открытого на метод горизонтально-направленного бурения (ГНБ), по итогам рабочего собрания, 12.09.2013 проектировщик проекта ООО "Ампир" получил задание откорректировать проект в данной части (с учетом новых технических условий N ТУ-262 от 29.02.2012, выданных МУП "Водоканал" и технических условий ТУ N1375/12 от 13.11.2012 ОАО "Янтарьэнерго"), а МКУ "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" - передать откорректированную проектную и рабочую документацию в установленном порядке в производство работ.

Откорректированный проект утвержден Заказчиком строительства - МАДОУ детский сад N 9 города Калининграда и передан на исполнение Подрядчику и Техническому заказчику, работы по нему производились ООО "ДМ-строй" по проектно-сметной документации в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы.

Поскольку изменение проекта повлекло удорожание работ, 02.12.2013 стороны договора подписали дополнительное соглашение, в котором установили, что стоимость всего комплекса работ по договору составит 13 843 801 рублей.

27.12.2013 Общество сдало работы на основании актов по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3. Работы приняты Заказчиком и Техническим заказчиком и оплачены в полной сумме 13 405 400 рублей.

Так как в дальнейшем корректировка проекта по договору получила отрицательное экспертное заключение ГАУ КО "Центр проектных экспертиз" N 39-3-3-0053-13 от 11.03.2014, Общество, Заказчик и Технический заказчик 21.03.2013 подписали соглашение о расторжении дополнительного соглашения увеличивающего стоимость работ от 02.12.2013 к договору подряда от 12.08.2013 N 45. Общество возвратило в бюджет 6 412 801 рублей, оплаченных ему свыше первоначальной цены договора на основании актов выполненных работ по откорректированному проекту.

Для определения качества, объема и стоимости работ Общество обратилось в ФБУ "Калининградская лаборатория судебной экспертизы" с заявлением о проведении соответствующих экспертиз.

Согласно полученному экспертному заключению N 2637/16 от 28.08.2014, выполненные Обществом работы соответствуют проекту, требованиям СП 32.13330.2012 "Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная реакция СНиП 2.04.03-85" и требованиям СП 40-102-2000 "Монтаж трубопроводов", а примененный метод горизонтально направленного бурения при прокладке сети напорной канализации для МАДОУ детский сад N 9 по ул. Дзержинского,131 в г. Калининграде в полном объеме соответствует требованиям нормативной документации.

Согласно экспертному заключению N 1766/06/16.1 от 30.09.2015 стоимость фактически выполненных Обществом работ составляет 13 512 349 рублей.

Принимая во внимание выводы названных экспертных исследований и сумму, перечисленную Заказчиком на счет Подрядчика за выполненные работы, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании с ответчика недоплаченной разницы в сумме 6 081 349 рублей, как убытков связанных с выполнением работ по более высокой цене.

Суд первой инстанции, исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), в силу ст. 1102 ГК РФ признал заявленные Обществом требования неосновательным обогащением, а также, посчитав их доказанными по праву и размеру, удовлетворил исковые требования в полном объеме. Апелляционный суд не согласен с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ передача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Порядок заключения государственных контрактов регламентирован нормами Закона N 94-ФЗ (действовавшего на момент заключения контракта).

Согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ этот Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Пунктом 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, определено, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 указанной статьи 9 настоящего Закона.

Согласно части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг изменение условий такого контракта, являющихся существенными, включая сроки исполнения обязательств и (или) размер цены контракта, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

В силу части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение от 02.12.2013 заключено сторонами без проведения конкурса. Указанным дополнительным соглашением стороны определили, что стоимость всего комплекса работ по договору увеличится с 7 431 000 рублей до 13 843 801 рублей, то есть более чем на 10%.

21.03.2013 Общество, Заказчик и Технический заказчик подписали соглашение о расторжении названного соглашения и Общество возвратило в бюджет 6 412 801 рублей, оплаченных ему свыше первоначальной цены договора на основании актов выполненных работ по откорректированному проекту.

В дальнейшем Общество, обратилось в арбитражный суд с заявлением о расторжении соглашения от 21.03.2013, спор рассматривался в рамках дела А21-5273/2015.

Вступившим в законную силу решением суда от 28.01.2016, в удовлетворении иска Обществу отказано, дополнительное соглашение от 02.12.2013 к договору N 45 от 12.08.2013 и дополнительное соглашение от 21.03.2013 признаны ничтожными сделками в связи с нарушением при его заключении положений части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. Указанные выводы суда являются преюдициальными для настоящего спора и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

С учетом изложенного, спорные суммы не подлежат взысканию с ответчика как задолженность по договору и заключенному к нему дополнительному соглашению от 21.03.2013.

Однако суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, счел их неосновательным обогащением со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, представленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Между тем, судом не учтено, что фактическое выполнение работ для государственных нужд без заключения госконтракта не влечет возникновения неосновательного обогащения у государственного заказчика.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, согласно пункту 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. Выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных законом, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Правовой подход Общества не согласуется с подлежащими применению в рассматриваемом случае нормами материального права.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований истца в части взыскания с ответчика задолженности в размере 6 412 801 рублей, как неосновательного обогащения.

Апелляционный суд также отмечает, что не могут являться расходами (убытками), проведенные истцом дополнительные работы по смыслу пункта 4 статьи 744 ГК РФ.

Порядок проведения подрядчиком дополнительных работ, согласования их выполнения с заказчиком и определения стоимости таких работ, возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации, регулируется специальными нормами, а именно положениями п. 3, 4 ст. 743, п. 4 ст. 744 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом установлено, что Общество приняло проектную документацию, имеющую положительное заключение государственной экспертизы без возражений и у стороны исполнителя отсутствовали претензии по дефектам в технической документации. Принимая участие в закупке на выполнение работ для муниципальных нужд и подписав договор, Общество знало об объеме работ, сроках их выполнения и было ознакомлено с Технической документацией.

В рассматриваемом случае изменение Обществом выполнения работ с открытого способа на метод горизонтального бурения, как следствие, увеличило сметную стоимость Объекта. При этом, корректировка проекта по договору с увеличенной суммой сметы, получила отрицательное экспертное заключение ГАУ КО "Центр проектных экспертиз" N 39-3-3-0053-13 от 11.03.2014.

Следовательно, Общество не доказало наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) Заказчика и наступившими последствиями.

Кроме того, заказчиком правильно отмечено, что Общество, осуществляло дополнительные работы в нарушение положений статьи 716 ГК РФ.

Согласно положениям статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу частей 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое обращение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

То есть по смыслу положений ст. 743 ГК РФ необходимость выполнения дополнительных работ должна быть направлена на достижение результата по основному договору.

Судом первой инстанции установлено и не отрицается сторонами, что дополнительные работы были вызваны необходимостью изменения метода прокладки проектируемой сети с открытого на метод горизонтально-направленного бурения, что повлекло корректировку проектной и рабочей документации и увеличение первоначальной цены договора до 13 843 801 рублей.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указано в ч. 1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из материалов дела следует, что Подрядчик, получивший от МУП КХ "Водоканал" предписание от 23.09.2013 о запрещении проведения работ открытым способом, выполнение работ по договору в порядке ст. 716 ГК РФ не приостанавливал и не обращался к Заказчику и Техническому заказчику в силу ст. 719 ГК РФ с предложением о расторжении договора в связи с невозможностью исполнения работ способом, предусмотренным первоначальным проектом.

Напротив, Подрядчик, получив от Заказчика, откорректированный проект, не прошедший государственную экспертизу на проверку достоверности определения сметной стоимости Объекта, продолжил проведение работ. Доказательств того, что проводимые дополнительные работы являлись безотлагательными и не могли быть приостановлены, истец не представил.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ответчика с требованием об отказе исковых требований- удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ст.269, ст.ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2016 по делу А21-2814/2015 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ДН-строй" в пользу Муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Калининграда основная общеобразовательная школа N 15 3000 руб. 00 коп. расходов по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Рычагова

Судьи

И.Г. Медведева И.Ю. Тойвонен