Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 г. N 13АП-16374/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Санкт-Петербург

26 сентября 2016 г.

Дело N А56-14267/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Борисовой Г.В., Дмитриевой И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Пермяковой Е.П. (до и после перерыва)

при участии:

от заявителя: Родионов С.А. по доверенности от 29.02.2016 (до и после перерыва)

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом (до и после перерыва)

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом (до и после перерыва)

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16374/2016) ООО "Авто Л.С." на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.05.2016 по делу N А56-14267/2016(судья Константинова Е.В.), принятое

по заявлению ООО "Авто Л.С."

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ФГБУ "Северо-Западный Федеральный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова "Министерства здравоохранения Российской Федерации", ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов"

о признании недействительным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авто Л.С." (ОГРН 1057810291208, адрес: 198329, г. Санкт-Петербург, ул. Добровольцев, д. 18, корп. А; далее - общество, ООО "Авто Л.С.") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 29.01.2016 по делу N 44-466/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГБУ "Северо-Западный Федеральный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова "Министерства здравоохранения Российской Федерации" (далее - Учреждение, заказчик), ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов".

Решением от 17.05.2016 суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "Авто Л.С." обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы полагает необоснованными выводы УФАС и суда первой инстанции о правомерности отказа ФГБУ "Северо-Западный Федеральный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова "Министерства здравоохранения Российской Федерации" в принятии банковской гарантии N 127855 по основаниям, указанным в протоколе от 13.01.2016.

Судебное заседание апелляционного суда откладывалось для представления в материалы дела документации об электронном аукционе, а также решения УФАС, принятого по результатам рассмотрения 28.07.2016 сведений, представленных ФГБУ "Северо-Западный Федеральный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова "Министерства здравоохранения Российской Федерации" (вх. N 2111/16 от 29.01.2016) в отношении ООО "Авто Л.С." для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные документы представлены в суд апелляционной инстанции 13.09.2016 и 15.09.2016 и приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании 15.09.2016 произведена замена судебного состава в порядке статьи 18 АПК РФ.

Представитель ООО "Авто Л.С." поддержал доводы апелляционной жалобы. УФАС и третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, суд приступил к рассмотрению жалобы в отсутствие указанных лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представитель ООО "Авто Л.С." представил суду апелляционной инстанции дополнительные документы в обоснование позиции по делу, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 27.11.2015 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на заключение контракта на оказание услуг по сбору, транспортированию медицинских отходов классов Б и Г, образующихся при осуществлении медицинской деятельности заказчика, и их термическому обезвреживанию (сжиганию) в 2016 году, реестровый номер аукциона в электронной форме 0372100049615001525.

Место проведение аукциона - http://wvvw.sberbank-ast.ra/ ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов".

Начальная (максимальная) цена контракта 9 055 779 рублей.

Пунктом 8.2.1 Документации об аукционе предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением безотзывной банковской гарантии, выданной банком.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 18.12.2015 N 0372100049615001525-3 ООО "Авто Л.С." признано победителем торгов.

Заказчиком 21.12.2015 сформирована карточка Контракта, 24.12.2015 проект Контракта направлен на подписание победителю аукциона.

ООО "Авто Л.С." 29.12.2015 направлен протокол разногласий в части указания НДС, поскольку ООО "Авто Л.С." находится на упрощенной системе налогообложения. Заказчиком 29.12.2015 обработан протокол разногласий, сформирована новая карточка Контракта и направлен проект Контракта на подписание.

ООО "Авто Л.С." 29.12.2015 получена банковская гарантия N 127855, выданная АО "Тройка-Д Банк". ООО "Авто Л.С." подписало проект Контракта и предоставило обеспечение исполнения контракта в виде указанной банковской гарантии.

Заказчик 12.01.2016 отозвал проект Контракта, заново сформировал карточку Контракта и направил проект контракта на подписание ООО "Авто Л.С.".

ООО "Авто Л.С." 12.01.2016 повторно подписало проект контракта и предоставило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 127855.

Сославшись в отказе от принятия банковской гарантии от 31.12.2015 на предоставление ООО "Авто Л.С." обеспечения исполнения контракта, несоответствующего требованиям заказчика, Учреждение сформировало протокол об отказе от заключения контракта от 13.01.2016 и опубликовало его на официальном сайте. В обоснование причин отказа принять банковскую гарантию N 127855 указано на ее несоответствие требованиям Документации об аукционе, а именно, банковская гарантия не содержит даты, подсудность, установленная в банковской гарантии - Арбитражный суд г. Москвы.

13.01.2016 заказчик также направил проект контракта на подписание второму участнику закупки, 25.01.2016 заключен государственный контракт с ООО "Белый Трест".

Общество, полагая, что при проведении мероприятий по заключению контракта заказчиком нарушены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) обратился с жалобой (вх. N 1538-ЭП/16 от 22.01.2016) на действия заказчика в Управление.

Решением УФАС от 29.01.2016 по делу N 44-455/16 (далее - Решение) жалоба ООО "Авто Л.С." признана необоснованной.

ООО "Авто Л.С." обжаловало Решение УФАС в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности Решения антимонопольного органа, в связи с чем в удовлетворении заявления отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва УФАС на апелляционную жалобу, выслушав представителя ООО "Авто Л.С.", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта, победитель аукциона размещав в единой информационной системе:

1) проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона; 2) документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 44 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Согласно пункту 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе в случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно подпункту 9 пункта 8.3.2 Документации об аукционе в банковской гарантии должно содержаться условие о том, что споры, возникающие из правоотношений по банковской гарантии, рассматриваются Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В представленной обществом банковской гарантии N 127855 указано, что споры по ней подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы (пункт 7.1).

На основании изложенного, Учреждение пришло к выводу о несоответствии банковской гарантии условиям Документации об аукционе.

По мнению апелляционного суда, заказчиком в Документации об аукционе установлено излишнее требование к банковской гарантии в виде подсудности споров, возникающих из правоотношений по банковской гарантии, Арбитражному суду города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, что нарушает часть 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, которая такого условия для представляемой участником банковской гарантии в качестве обязательного не предусматривает.

Кроме того, устанавливая в аукционной документации дополнительные не закрепленные Законом N 44-ФЗ требования о подсудности споров, связанных с банковской гарантией, Учреждение ограничивает число участников (организаций, которые обслуживаются не только банками Санкт-Петербурга, либо которым не удалось достичь согласия банков на изменение подсудности).

Суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что пунктом 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрен альтернативный способ обеспечения исполнения договора (внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику). Вместе с тем, право выбора способа обеспечения контрактов установлено Законом N 44-ФЗ в целях привлечения большего количества участников, которые выбирают тот или иной способ, исходя из своего финансового положения и иных существенных для него обстоятельств. Кроме того, частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ прямо предусмотрено, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Устанавливая оспариваемое требование к банковской гарантии, заявитель лишает потенциальных участников аукциона, не достигших согласия банков на данное условие и не имеющих в силу разных причин возможности передать заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения договора возможности участвовать в данном аукционе.

Таким образом, установление Учреждением в Документации об аукционе условия, предъявляемого к банковской гарантии, в виде подсудности споров по данной гарантии Арбитражному суду города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, противоречит положениям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, устанавливающей требования к банковским гарантиям, как способу обеспечения исполнения государственных контрактов, а также приводит к ограничению круга участников аукциона.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с письмом АО "Тройка-Д Банк" от 01-23/456 от 04.02.2015 законодательными актами не предусмотрено закрепление за Бенефициаром права выбора судебных органов при рассмотрении споров по банковской гарантии. Однако Банком принято решение заключить Дополнительное соглашение N 1 от 14 января 2016 года к Соглашению о предоставлении банковской гарантии N 127855 от 29.12.2015 о перевыпуске банковской гарантии и изложении ее пункта 7.1. в следующей редакции: "Настоящая Гарантия выдана в соответствии с законодательством Российской Федерации. Споры по настоящей Гарантии подлежат рассмотрению в порядке подсудности, подведомственности предусмотренным процессуальным законодательством РФ".

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции признает необоснованными выводы УФАС и суда первой инстанции о правомерности отказа Учреждения от принятия представленной обществом банковской гарантии N 127855 по причине указания в ней иной подсудности, отличной от установленной Документацией об аукционе.

Выявленное Учреждением основание в соответствии с отказом от 31.12.2015 от принятия банковской гарантии N 127855 в виде отсутствия в банковской гарантии ее даты признается апелляционным судом несоответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Частью 4 статьи 268 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать дату ее выдачи, то есть дата выдачи банковской гарантии является существенным условием.

В соответствии с пунктом 7.2 банковской гарантии настоящая гарантия заключена под отлагательным условием, а именно, при условии заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии N 127855 по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Датой выдачи банковской гарантии является дата вступления в силу указанного соглашения о предоставлении банковской гарантии.

Как следует из письма АО "Тройка-Д Банк" от 01-23/456 от 04.02.2015 по результатам рассмотрения Банком поступившей от Принципала (общества) заявки с учетом изложенных в ней существенных условий предоставления банковской гарантии, между Банком и Принципалом 29 декабря 2015 г. заключено Соглашение о предоставлении банковской гарантии N 127855 (далее - Соглашение), в соответствии с которым Гарант обязался предоставить независимую банковскую гарантию в целях обеспечения надлежащего исполнения Принципалом своих обязательств перед Учреждением по Контракту на оказание услуг по сбору, транспортированию медицинских отходов классов Б и Г, образующихся при осуществлении медицинской деятельности заказчика, и их термическому обезвреживанию (сжиганию) в 2016 году, заключаемого по итогам электронного аукциона, на основании Протокола N 2509 подведение итогов электронного аукциона от 18 декабря 2015 года (N извещения 0372100049615001525).

На основании заключенного Соглашения Банком выдана банковская гарантия N 127855 от 29 декабря 2015 г.

13 января 2016 г. Принципал посредством электронной площадки www.fintender.ru направил в Банк претензию, к которой Принципал приложил Отказ заказчика (Бенефициара) от принятия банковской гарантии N 127855.

Банком с учетом вышеуказанных замечаний Бенефициара 14 января 2016 г. текст банковской гарантии изменен, гарантия перевыпущена, о чем Банком и Принципалом заключено Дополнительное соглашение N 1 к Соглашению о предоставлении банковской гарантии N 127855.

Обществом также представлены в материалы дела документы о направлении в адрес Учреждения 30.12.2015 банковской гарантии N 127855 вместе с Соглашением. Таким образом, с учетом положений пункта 7.2 банковской гарантии заказчик не был лишен возможности установить дату выдачи спорной банковской гарантии.

Учитывая изложенное, принимая во внимание факт направления обществом в адрес Учреждения банковской гарантии вместе с Соглашением, на основании которого устанавливается дата выдачи банковской гарантии, а также предпринимаемые обществом после отказа в приятии спорной банковской гарантии действия по направлению в Банк претензии и заключению Дополнительного соглашения к Соглашению N 127855 и перевыпуску банковской гарантии в целях соблюдения требований заказчика, выводы суда первой инстанции и УФАС о несоблюдении обществом требований к форме банковской гарантии признаются апелляционным судом ошибочными.

Указанные обстоятельства, а также факт нарушения Учреждением предусмотренного Законом N 44-ФЗ порядка размещения информации об отказе принять банковскую гарантию, послужили основанием для отказа УФАС решением от 28.07.2016 в удовлетворении заявления Учреждения о включении сведений, представленных ФГБУ "Северо-Западный Федеральный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова "Министерства здравоохранения Российской Федерации" (вх. N 2111/16 от 29.01.2016) в отношении ООО "Авто Л.С." в реестр недобросовестных поставщиков.

Также апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что обжалуемое Решение УФАС не содержит какого-либо правового обоснования, а только перечисление дат событий, предшествующих отказу от заключения контракта с заявителем и заключению контракта с ООО "Белый Трест" 25.01.2016.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности и неправомерности выводов УФАС, изложенных в обжалуемом Решении, о необоснованности жалобы общества.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, Решение УФАС признается апелляционным судом недействительным. Решение суда первой инстанции, при таких обстоятельствах, подлежит отмене, а заявление общества - удовлетворению.

Руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым взыскать с УФАС в пользу общества 4 500 руб. государственной пошлины по первой (3 000 руб.) и апелляционной (1 500 руб.) инстанции.

Излишне уплаченные обществом суммы государственных пошлин по первой инстанции - 3 000 руб., по апелляционной жалобе - 1 500 руб., подлежат возвращению обществу из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 мая 2016 года по делу N А56-14267/2016 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Авто Л.С." удовлетворить, признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 29.01.2016 по делу N 44-466/2016.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авто Л.С." 4 500 рублей государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Авто Л.С." из федерального бюджета 3 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по первой инстанции и 1 500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова И.А. Дмитриева