Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 17АП-3059/15

г. Пермь

28 декабря 2016 г.

Дело N А50-22333/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.12.2016.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бажиной Ю.Е.,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 29.09.2016,

вынесенное судьей Удовихиной В.В.,

по делу N А50-22333/2014

по иску ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" (ОГРН 1035900832660, ИНН 590507322, г. Пермь)

к краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934, г. Пермь),

третьи лица: Министерство транспорта Пермского края (ОГРН 1035900070678, ИНН 5902291090, г. Пермь), Министерство финансов Пермского края (ОГРН 1035900070293, ИНН 5902290917, г. Пермь),

о взыскании стоимости работ, не предусмотренных государственным контрактом на выполнение подрядных работ,

при участии

от истца: Солодянкин А.А., доверенность от 11.01.2016,

от ответчика: Подлузская И.Н., доверенность от 15.12.2015 N 24/243, Маматова Л.Х., доверенность от 28.03.2016 N 19/243,

от третьих лиц: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - ответчик, учреждение) о взыскании 23 573 730 руб. стоимости работ, выполненных в связи с исполнением государственного контракта на реконструкцию объекта дорожного хозяйства от 08.09.2008 N 07-08-рек (с учетом уменьшения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство транспорта Пермского края, Министерство финансов Пермского края (далее - Минтранс Пермского края, Минфин Пермского края, третьи лица).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.09.2016 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 22 613 170 руб. 42 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой он просит отменить решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Минфин Пермского края доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддерживает, просит отменить решение, в удовлетворении иска отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам аукциона (протокол комиссии от 21.08.2008 N 4.12-07/02) между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт на реконструкцию объекта дорожного хозяйства от 08.09.2008 N 07-08-рек (далее - контракт), по условиям которого (пункт 2.1) подрядчик принимает обязательство на свой риск выполнить собственными силами с использованием собственного оборудования и персонала, указанных в конкурсной заявке, и силами привлеченных и согласованных с заказчиком субподрядных организаций, все строительные и другие, связанные с реконструкцией объекта производственного и непроизводственного характера работы, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации с учетом возможных изменений объемов работ в соответствии с условиями контракта, по рабочему проекту на реконструкцию автомобильной дороги "Пермь-Березники", участок км 25+780 - км 37+024, утвержденному в установленном порядке, в установленный настоящим контрактом срок и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные в соответствии с условиями настоящего контракта работы и оплатить их.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта общая стоимость работ по настоящему контракту (цена контракта) в соответствии с протоколом (приложение N 2) и ведомости цены контракта (приложение N 1) на реконструкцию объекта составляет, включая НДС, 1 183 141 956 руб. 50 коп. В контрактную цену включены непредвиденные затраты и стоимость временных зданий и сооружений. Указанная в настоящем пункте цена контракта является твердой и не подлежит изменению в течение срока действия контракта, кроме случаев, установленных законодательством Российской Федерации.

Затем между сторонами заключен договор от 29.04.2013 N 34-13-стр (далее - договор), пунктом 1.1 которого предусмотрено, что подрядчик обязуется на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить полный комплекс работ по реконструкции автомобильной дороги "Пермь-Березники", участок км 25+780 - км 37+024, в соответствии с нормативными актами РФ, утвержденной заказчиком проектной документацией, завершить все работы и сдать в установленном порядке объект в сроки, определенные настоящим договором, а также исполнить гарантийные обязательства, а заказчик обязуется принять результат работ, выполненных подрядчиком, и оплатить их стоимость на условиях и в сроки, определенные настоящим договором.

Стоимость работ по договору составляет 27 266 552 руб. 15 коп. (пункт 3.1 договора).

Подрядчиком 07.06.2013 переданы заказчику для подписания вместе с сопроводительным письмом от 06.06.2013 N 159 сметы, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, оформленные в отношении дополнительных работ за 2010-2012 годы на сумму 22 667 778 руб.

Заказчик в письме от 04.07.2013 N 2669/221 сообщил об отказе в оплате дополнительных работ, мотивировав это невозможностью изменения цены контракта в ходе его исполнения, расходованием лимита сводного сметного расчета на непредвиденные работы и затраты в 2009-2010 годах.

Объект принят в эксплуатацию, что подтверждается актом приемочной комиссии от 24.10.2013 о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта: реконструкция автомобильной дороги "Пермь-Березники", участок км 25+780 - км 37+024.

В указанном акте отражена стоимость работ по утвержденной проектной документации - 1 214 007, 42 тыс. руб., в том числе 1 183 141, 96 тыс. руб. по контракту и 27 266, 55 тыс. руб. по договору.

Сославшись на завершение всех работ, уточнение объема и стоимости выполненных дополнительных работ, неточность проектной документации, подрядчик вновь направил заказчику акты от 28.07.2014 о приемке выполненных работ, справки от 28.07.2014 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 25 627 244 руб. за отчетный период с мая 2010 года по август 2013 года (сопроводительное письмо от 28.07.2014 N 254), а также на сумму 3 846 951 руб. за отчетный период с мая 2010 года по сентябрь 2012 года (сопроводительное письмо от 28.07.2014 N 255).

Заказчик отказал в оплате дополнительных работ в размере 25 627 244 руб. по тем же мотивам, сообщив об этом подрядчику в письме от 06.08.2014 N 3286/221.

В письме от 06.08.2014 N 3312/221 заказчик отклонил представленные к оплате дополнительные объемы работ в размере 3 846 951 руб., указав, что работы по замене слоев основания и покрытия из асфальтобетона выполнены в соответствии пунктом 7.4.1 контракта (устранение дефектов и недостатков, выявленных заказчиком при приемке работ), а заливка трещин на верхнем слое покрытия, устройство дренажных прорезей на обочинах выполнены подрядчиком в соответствии с договорными обязательствами, согласно которым он должен сдать объект в состоянии, позволяющем осуществлять его эксплуатацию в соответствии с установленными требованиями (пункт 7.1 контракта).

Подрядчиком предъявлена заказчику претензия от 01.09.2014 N 304 с требованием об оплате дополнительных работ, выполненных на общую сумму 29 474 195 руб.

Требование оставлено заказчиком без удовлетворения со ссылкой на ответы, которые даны в письмах от 06.08.2014 N 3286/221, от 06.08.2014 N 3312/221.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества (05.11.2014) в арбитражный суд с рассматриваемым иском (в редакции уточненного искового заявления от 12.02.2016) о взыскании стоимости следующих видов работ:

1) 6 220 870 руб. - разборка щебеночного основания. ПГС на замещение щебеночного основания;

2) 1 338 815 руб. - укрепление откосов и дна канав щебнем;

3) 3 645 976 руб. - разработка грунта на возведении земляного полотна ПК 112-ПК 116+87 2пк;

4) 671 985 руб. - замена грунта естественного основания;

5) 828 823 руб. - устройство лотков асфальтобетонных;

6) 2 549 733 руб. - установка дорожных знаков по временным схемам;

7) 3 228 421 руб. - устройство временных объездов при строительстве железобетонных труб;

8) 1 477 832 руб. - устройство дорожной одежды на въездах и выездах при пропуске движения по четырем полосам в начале участка и в конце участка;

9) 3 611 274 руб. - ликвидация продольных трещин.

До принятия арбитражным судом решения ответчиком сделано заявление о применении исковой давности в отношении работ, выполненных до 05.11.2011 и входящих в односторонние акты приемки работ на суммы 6 220 870 руб. (разборка щебеночного основания. ПГС на замещение щебеночного основания), 671 985 руб. (замена грунта естественного основания) и 3 228 421 руб. (устройство временных объездов при строительстве железобетонных труб).

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 743, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что истцом в рамках контракта выполнены необходимые дополнительные работы на общую сумму 22 613 170 руб. 42 коп., работы согласованы с заказчиком, указанная сумма не превышает размер увеличения стоимости работ (десять процентов от цены контракта), предусмотренный контрактом.

При этом суд отклонил заявление о применении исковой давности, сославшись на пункт 4.15 контракта, предусматривающий, что окончательные взаиморасчеты по контракту осуществляются в течение 30 дней после утверждения государственным заказчиком акта приемки законченного реконструкцией объекта, и указав, что истец узнал о нарушении его прав при окончательном расчете с заказчиком по контракту, срок исковой давности следует исчислять с 24.11.2014.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Из положений пункта 1.1 контракта следует, что генподрядчик обязался выполнить на свой риск все работы, как предусмотренные контрактом, так и не определенные в нем, своими силами и средствами. Встречная обязанность государственного заказчика состояла в оплате результата работ в соответствии с условиями контракта.

В силу пункта 4.1 контракта его цена составляет 1 183 141 956 руб. 50 коп. и является твердой.

На основании пункта 6.16 контракта заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

При выполнении дополнительного объема работ, заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности выполнения работ, заказчик обязан изменить цену контракта, указанным образом.

В пункте 18.2 контракта указано, что превышения подрядчиком проектных объемов и стоимости работ по объекту, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, заказчиком не принимаются и не оплачиваются.

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию реконструируемого объекта. Если внесение таких изменений влечет изменение объемов или характера работ, может повлиять на сроки или стоимость строительства, они оформляются дополнительным соглашением сторон, становящимся неотъемлемой частью настоящего контракта (пункт 19.2 контракта).

Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протокола (пункт 19.4 контракта).

Таким образом, в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ и положениями контракта, изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесения сторонами изменений в контракт.

Лицами, участвующими в деле, не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что стороны в установленном Законом N 94-ФЗ и контрактом порядке согласовали дополнительные работы, выполнение которых увеличило бы цену контракта.

Представленные истцом в дело доказательства, в том числе переписка, акты освидетельствования скрытых работ, протоколы совещаний рабочей группы по объекту, журналы, чертежи, акты об осмотре работ, подтверждении объемов работ, не свидетельствуют о согласии заказчика в лице уполномоченных лиц на проведение и оплату спорных работ в размере 23 573 730 руб.

Акты освидетельствования скрытых работ, иные акты, на которые ссылается общество в обоснование своего требования, могут служить при условии их действительности лишь доказательствами, подтверждающими факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие на оплату этих работ.

Кроме того, достоверность актов освидетельствования скрытых работ, о фальсификации которых заявлено ответчиком, вызывает сомнения в связи с тем, что они имеют неоговоренные дописки в части объема работ, представитель заказчика Нефедьев С.Е. отрицает факт подписания им этих актов с дописками, ответчик оспаривает давность дописок. При этом истцом не дано разрешение эксперту на вырезки из рукописных записей на оспариваемых документах для проведения технической экспертизы, в связи с чем эксперт не смог дать заключение по вопросу о давности дописок.

Как установлено пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Взыскание стоимости фактически выполненных как дополнительных, так и самостоятельных работ в подобной ситуации открывало бы для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного Закона.

При указанных обстоятельствах подрядчик не вправе требовать от заказчика оплаты спорных работ и оснований для удовлетворения иска не имелось.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, пункте 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договора незаключенным", пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Надлежащими доказательствами необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта реконструкции, не подтверждена.

Внесудебное заключение специалиста Брызгалова С.В. от 28.10.2014 о дополнительном характере работ, невозможности остановки производства работ, приложенное к исковому заявлению, не может быть принято в качестве доказательства по делу, так как оно выполнено безотносительно конкретных объемов и стоимости работ, указанных в односторонних актах приемки работ, которые положены в основу иска.

Отчет эксперта Щепетевой Л.С. о выполнении судебной технической экспертизы, выполненный на основании определения суда первой инстанции от 30.01.2015 о назначении экспертизы, следует отвергнуть, поскольку он содержит правовые выводы о правах и обязанностях сторон контракта, а также выводы о дополнительном характере работ, необходимости их выполнения, которые не обоснованы. В частности, по поводу работы "Разборка щебеночного основания. ПГС на замещение щебеночного основания" в отчете указано лишь то, что они являются дополнительными, их необходимость для завершения строительства объекта подтверждена протоколом совещания от 30.06.2011. Выводы о необходимости немедленных действий в интересах заказчика в нем отсутствуют.

Что касается доводов об обязанности заказчика оплатить работы по ликвидации продольных трещин, просадок земляного полотна, появившихся в процессе эксплуатации дороги в зимний период, то они несостоятельны в силу статей 716, 741, 757 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Помимо этого истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

В данном случае срок исковой давности в отношении работ, выполненных до 04.11.2011 и входящих в односторонние акты приемки работ на суммы 6 220 870 руб. (разборка щебеночного основания. ПГС на замещение щебеночного основания), 671 985 руб. (замена грунта естественного основания) и 3 228 421 руб. (устройство временных объездов при строительстве железобетонных труб), начал течь после выполнения работ (пункт 2 статьи 200, пункт 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На момент подачи иска общий трехлетний срок, установленный статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отношении этих работ, за исключением работ, указанных в акте освидетельствования скрытых работ от 23.07.2012 N 428, истек.

Пункт 4.15 контракта, на котором основан вывод суда о начале течения срока исковой давности, применению не подлежит, так как данное условие контракта регулирует оплату работ, предусмотренных контрактом, а не дополнительных либо самостоятельных работ.

Соответствующее заявление ответчика о применении исковой давности является обоснованным.

Итак, обжалуемое решение подлежит отмене пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении иска следует отказать в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 140 869 руб., понесенные при подаче искового заявления, судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на истца.

В связи с уменьшением суммы иска излишне уплаченная государственная пошлина по иску в размере 29 501 руб. 98 коп. подлежит возврату обществу из федерального бюджета (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29.09.2016 по делу N А50-22333/2014 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Возвратить ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" из федерального бюджета 29 501 руб. 98 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 22.09.2014 N 1744.

Взыскать с ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" в пользу краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева