Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 15АП-19237/16

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2016 г.

дело N А32-23467/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лисовец А.А.,

при участии:

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Богославский Е.А., удостоверение N 12863, по доверенности от 12.05.2016;

от Ильичевой И.Г.: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 по делу N А32-23467/2016, принятое судьей Хмелевцевой А.С., по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьего лица Ильичевой Ирины Генриховны о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее -министерство) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее -антимонопольный орган) от 16.05.2016 N 317/2015.

Решением суда от 18.10.2016 в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что включение в документацию об открытом конкурсе показателей оценки по критерию "опыт работы на территории Краснодарского края" не соответствует положениям статей 6, 8, 24, 32 и 50 Закона N 135-ФЗ, Правил N 1085 и ограничивает круг потенциальных участников закупки, которые не имеют опыта оказания услуг по перевозке на территории Краснодарского края, не имеют наград и поощрений со стороны администрации Краснодарского края, Департамента транспорта Краснодарского края или органов местного самоуправления, создает неравные условия участия в конкурсе, что является нарушением части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что установление в конкурсной документации критерия N 2 направлено, прежде всего, на повышение качества условий перевозки пассажиров и не нарушает принципы конкуренции. Министерство полагает, что действующее федеральное законодательство, регулирующее отношения в сфере организации пассажирских перевозок, не содержит запретов на установление критериев оценки перевозчиков, претендующих на заключение договоров.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл.34 АПК РФ.

От Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Представитель Управления не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Министерство и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей Министерства и третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании заявления Ильичевой И.Г. на действия министерства антимонопольный орган возбудил дело N 317/2015.

По результатам рассмотрения дела N 317/2015 антимонопольный орган вынес решение от 16.05.2016 о признании в действиях министерства, выразившихся в установлении в документации открытого конкурса на право осуществления регулярных пассажирских перевозок по межмуниципальным пригородным и межмуниципальным междугородным автобусным маршрутам в Краснодарском крае N 2/2015 критерия оценки, поставленного в зависимость от опыта работы перевозчика по осуществлению пассажирских перевозок на маршрутах регулярного сообщения только на территории Краснодарского края, а также критерия оценки о наличии у перевозчика документов о награждении, поощрении перевозчика администрацией Краснодарского края, факта нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции.

В решении антимонопольного органа указаны следующие обстоятельства совершения правонарушения. В ходе рассмотрения дела N 317/2015 установлено, что в конкурсной документации установлен Критерий N 2 "Профессиональная репутация и опыт работы перевозчика по осуществлению пассажирских перевозок (в том числе на данном маршруте)", состоящий из показателей:

опыт работы перевозчика на момент публикации извещения о проведении конкурса по осуществлению пассажирских перевозок на маршрутах регулярного сообщения на территории Краснодарского края;

документы о награждении, поощрении перевозчика администрацией Краснодарского края, Департаментом транспорта Краснодарского края или органами местного самоуправления.

Антимонопольный орган сделал вывод о том, что указанные показатели ставят в неравное положение потенциальных участников конкурса. Действия министерства заведомо сократили круг лиц, которые могли оказывать услуги по перевозке пассажиров, что привело к ограничению конкуренции на соответствующем рынке Краснодарского края.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 16.05.2016 N 317/2015, министерство обратилось в арбитражный суд.

Из системного толкования части 1 статьи 198 и статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции Закон понимает сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Закрепленный пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ запрет распространяется, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Следовательно, принимаемые органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных органов, решения, а также совершаемые действия (бездействие), прежде всего, должны быть направлены на реализацию этих положений Закона о защите конкуренции.

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ является создание возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 8 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 7 статьи 4.3 Закона N 193-КЗ конкурсная комиссия проводит отбор перевозчиков по следующим критериям:

1) наличие транспортных средств, принадлежащих перевозчику на праве собственности или эксплуатируемых на основании договора лизинга (сублизинга);

2) профессиональная репутация и опыт работы перевозчика по осуществлению пассажирских перевозок (в том числе на данном маршруте);

3) характеристики предлагаемых для перевозок транспортных средств (возрастная, экологические показатели, техническая структура, внешний вид и состояние салонов, удобство пользования для отдельных категорий граждан);

4) условия хранения транспортных средств;

5) наличие собственной или арендованной производственно-технической базы и лицензии на осуществление медицинской деятельности по проведению предрейсовых, послерейсовых медицинских осмотров водителей;

6) анализ данных о состоянии аварийности по вине водителей транспортных средств и транспортной дисциплине участников конкурсов, а также информации о невыполнении участниками конкурса требований законодательства Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, правил, стандартов и технических норм по вопросам обеспечения безопасности дорожного движения, в том числе с учетом данных системы мониторинга.

Использование критериев оценки заявок, отличных от указанных, не предусмотрено законодательством, действовавшим на момент проведения конкурса.

При формировании конкурсной документации в целом и критериев оценки, в частности, заказчик обязан исходить из того, что критерии оценок должны соответствовать целям проведения конкурса: обеспечение безопасности движения при перевозке пассажиров; повышение качества транспортного обслуживания населения; создание условий и развитие добросовестной конкуренции перевозчиков; предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере транспортного обслуживания населения по маршрутам регулярных перевозок и не противоречить требованиям действующего законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Критерии оценки заявок установлены в разделе 8 конкурсной документации. Оценка заявок осуществляется, в том числе, по критерию N 2 "Профессиональная репутация и опыт работы перевозчика по осуществлению пассажирских перевозок (в том числе на данном маршруте)" формируется из показателей:

- опыт работы перевозчика на момент публикации извещения о проведении конкурса по осуществлению пассажирских перевозок на маршрутах регулярного сообщения на территории Краснодарского края;

- документы о награждении, поощрении перевозчика администрацией Краснодарского края, Департаментом транспорта Краснодарского края или органами местного самоуправления.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 135-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерии, в частности квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4). В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок (часть 4). Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8).

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9 части 1 статьи 50 Закона N 135-ФЗ).

Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки N 1085), предусмотрено, что для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке критерии оценки, характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подпункт "б" пункта 4). В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10). Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев (пункт 11). Не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящими Правилами критериев оценки (показателей) или их величин значимости, за исключением случая, предусмотренного пунктом 12 настоящих Правил (пункт 13).

Согласно пункту 27 Правил N 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки. Оценка заявок (предложений) по названному нестоимостному критерию оценки производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 нас настоящих Правил (пункт 28).

В рассматриваемом случае в документации об открытом конкурсе в качестве одного из критериев оценки заявки определена территориальность оказания соответствующих услуг по перевозке - территория Краснодарского края, и как следствие, награды или поощрения со стороны компетентных органов Краснодарского края.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что такой критерий оценки не отражает качество оказываемых услуг, не характеризует опыт работы и квалификацию участников; кроме того, участники, имеющие аналогичный опыт на территории любого другого субъекта Российской Федерации, фактически лишены возможности подтвердить свой опыт и квалификацию, которые получили на территории иного субъекта Российской Федерации.

Доказательства наличия каких-либо особенных условий при оказании услуг поперевозке, требующих наличие опыта работы именно на территории Краснодарского края, материалы дела не содержат.

Данные показатели поставлены в зависимость от опыта работы перевозчика по осуществлению пассажирских перевозок на маршрутах регулярного сообщения только на территории Краснодарского края и ставят в неравное положение потенциальных участников закупки, имеющих опыт работы перевозчика по осуществлению пассажирских перевозок на маршрутах регулярного сообщения, а также награды и поощрения, в других субъектах Российской Федерации, но ранее не осуществлявших деятельность на территории Краснодарского края.

Антимонопольный орган обоснованно не принял довод министерства о том, что конкурсная комиссия специально уполномоченного органа в области организации транспортного обслуживания населения на территории Краснодарского края не уполномочена давать оценку профессиональной репутации и опыта перевозчиков, осуществляющих деятельность в пределах других субъектов Российской Федерации, так как в рамках проведения конкурса оценивается наличие или отсутствие наград, а не их качественный показатель или количественный показатель. Кроме того, в соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий. Таким образом, министерство при рассмотрении и оценке заявок обязано исходить из того, что представленная информация является достоверной (при отсутствии иной информации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что включение в документацию об открытом конкурсе показателей оценки по критерию "опыт работы на территории Краснодарского края" не соответствует положениям статей 6, 8, 24, 32 и 50 Закона N 135-ФЗ, Правил N 1085 и ограничивает круг потенциальных участников закупки, которые не имеют опыта оказания услуг по перевозке на территории Краснодарского края, не имеют наград и поощрений со стороны администрации Краснодарского края, Департамента транспорта Краснодарского края или органов местного самоуправления, создает неравные условия участия в конкурсе, что является нарушением части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Указанный вывод суд сделал с учетом правовой позиции, выраженной в постановлениях Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.08.2016 по делу N А58-5162/2015, Арбитражного суда Уральского округа от 10.03.2013 по делу N А76-4888/2013.

В связи с изложенным, апелляционной коллегией отклоняется довод Министерства о том, что установление в конкурсной документации критерия N 2 направлено, прежде всего, на повышение качества условий перевозки пассажиров и не нарушает принципы конкуренции.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 по делу N А32-23467/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян