Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 08АП-13744/16

г. Омск

29 декабря 2016 г.

Дело N А75-9187/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Солодкевич Ю.М., при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13744/2016) индивидуального предпринимателя Шишкина Дмитрия Николаевича на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2016 по делу N А75-9187/2016 (судья И.С. Неугодников), рассмотренному в порядке упрощенного производства по исковому заявлению общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403) к индивидуальному предпринимателю Шишкину Дмитрию Николаевичу (ОГРНИП 314860206200042, ИНН 860226871560) о взыскании 220 000 руб. 00 коп., при участии в деле в качестве третьего лица: общества с ограниченной ответственностью Охотничий клуб "Гнездо Беркута",

установил:

общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее - РАО, истец) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к индивидуальному предпринимателю Шишкину Дмитрию Николаевичу (далее - предприниматель Шишкин Д.Н., ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на 11 музыкальных произведений ("В самое сердце", "Котик", "Никому не отдам", "Половина", "Love Me Like You Do", "Маршрутка", "Одно и тоже", "Улыбайся", "40 градусов", "Посмотри на меня", "Ты такой") в размере 220 000 руб. Кроме того, истец просил отнести на ответчика 700 руб. расходов по оплате услуг специалиста, осуществившего расшифровку записи контрольного прослушивания.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2016 по делу N А75-9187/2016, принятым путём подписания резолютивной части (часть 1 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ), исковые требования удовлетворены полностью, распределены судебные расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с решением, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что с января по декабрь 2015 года он осуществлял подбор персонала для работы в музыкальном коллективе для исполнения народных песен вживую, который начал работать в декабре. Также в декабре им было организовано музыкальное сопровождение всех мероприятий, посвященных празднованию нового 2016 года, где были использованы песни и музыкальные композиции, попадающие под действие Закона "Об авторском и смежных правах". В декабре 2015 годы был заключены договоры с РАО. Представленные истцом доказательства сфабрикованы.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что в обоснование исковых требований РАО сослалось на то, что 20.10.2015 в помещении ресторана "Гнездо Беркута", находящегося по адресу: г. Сургут, пр-т Пролетарский 4/1, было осуществлено публичное исполнение обозначенных в иске музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО.

Эти произведения были идентифицированы в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, имеющим необходимое музыкальное образование, на основании договора возмездного оказания услуг с РАО.

Лицом, ответственным за осуществление публичного исполнения в помещении ресторана "Гнездо Беркута", является предприниматель Шишкин Д.Н., с которым у владельца ресторана заключен договор возмездного оказания услуг от 01.01.2015, в соответствии с которым предприниматель оказывает заказчику (обществу с ограниченной ответственностью Охотничий клуб "Гнездо Беркута") следующие услуги: ежедневное музыкальное сопровождение (организация фоновой музыки, трансляция видеоклипов), публичное воспроизведение музыкальных композиций, по согласованному плей-листу.

По условиям договора исполнитель несет всю полноту ответственности в рамках действующего законодательства, самостоятельно занимается поиском, приобретением и лицензирование композиций, которые звучат, а также осуществляет деятельность своими силами.

Поскольку между предпринимателем и РАО действующего на 20.10.2015 лицензионного договора не имелось, авторское вознаграждение не выплачивалось, указанные в иске произведения использованы ответчиком неправомерно.

По мнению истца, факт публичного исполнения музыкальных произведений подтверждается актом фиксации факта незаконного использования произведений с применением технических средств от 20.10.2015, видеозаписью, актом просмотра записи, чеком от 20.10.2015.

По правилам пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

По смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей.

При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В силу абзаца 1 части 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Учитывая, что РАО является уполномоченной государством организацией по управлению правами авторов (правообладателей) на коллективной основе, в том числе на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения в отношении их публичного исполнения, в силу положений части четвертой ГК РФ обладает полномочиями на обращение с иском в защиту авторских и смежных прав.

Действие государственной аккредитации РАО распространяется как на произведения российских авторов, так и на произведения иностранных авторов.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что истец обязан доказать факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 1270 ГК РФ установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Одним из случаев использования произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (пункт 6 часть 2 статьи 1270 ГК РФ).

Из пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 5/29) следует, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

В силу части 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются, в том числе музыкальные произведения с текстом или без текста.

Во исполнение требований пункта 5 статьи 1243 ГК РФ сведения о произведениях, правами на которые управляет РАО, а также об исключенных из управления РАО правах и/или произведениях, размещены в общедоступной информационной системе на Интернет-сайте www.rao.ru.

По неопровергнутому утверждению истца, права на перечисленные в иске произведения не исключены из коллективного управления РАО, входят в её репертуар.

Документы, свидетельствующие о наличии у ответчика на 20.10.2015 предусмотренных законом оснований для использования обозначенных в иске музыкальных произведений (лицензионный договор), входящих в репертуар РАО, суду не представлены.

Вопреки позиции подателя апелляционной жалобы, факт публичного исполнения спорных произведений именно им в отсутствие доказательств обратного подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в частности: видеозаписью, зафиксировавшей факт публичного исполнения произведений в помещении ресторана "Гнездо Беркута", актом совершения юридических действий по сбору доказательств факта использования произведений с применением технических средств от 20.10.2015, согласно которому было проведено контрольное прослушивание (запись) с аудио и видео фиксацией, заключением специалиста от 05.11.2015.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьями 12, 14 ГК РФ, частью 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта публичного исполнения и использования музыкальных произведений является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись, а также акт совершения юридических действий по сбору доказательств факта использования произведений с применением технических средств, отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств.

Доводы предпринимателя Шишкина Д.Н., приведенные в апелляционной жалобе, о том, что в августе 2015 года им был начат подбор персонала для работы музыкального коллектива для исполнения народных песен вживую в целях музыкального сопровождения в ресторане "Гнездо Беркута", не исключают, что 20.10.2015 ответчик осуществлял (организовал) публичное исполнение произведений, указанных в иске.

Обстоятельства, связанные с тем, что в претензии от 23.12.2015, а также в иске, копия которого представлена ответчиком, в качестве компенсации РАО просило предпринимателя Шишкина Д.Н. выплатить (взыскать) денежные средства в размере 240 000 руб. из расчета 20 000 руб. за каждое из 12 обозначенных в заключении специалиста музыкальных произведений, тогда как в иске, на основании которого возбуждено дело N А75-9178/2016, истец просит взыскать компенсацию в размере 220 000 руб. за 11 из 12 музыкальных произведений, не свидетельствует о том, что доказательства, представленные РАО в подтверждение исковых требований, сфабрикованы. Прав предпринимателя эти обстоятельства не нарушают.

Статьей 1301 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец вправе требовать компенсацию за нарушение исключительного права на 11 музыкальных произведений, обозначенных в иске.

Истцом заявлено о взыскании 220 000 руб. в качестве компенсации, из расчета 20 000 руб. за одно музыкальное произведение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 28-П от 13.12.2016 по делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края, суды вправе снижать размер компенсации за нарушение интеллектуальных прав ниже установленных в законе пределов, в случае ее явной несоразмерности характеру совершенного правонарушения.

В пункте 43.3 постановления N 5/29 разъяснено, что при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости.

Руководствуясь приведенными выше позицией Конституционного Суда Российской Федерации и разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, учитывая характер допущенного нарушения, отсутствие доказательств того, что ранее ответчик нарушал исключительные права истца, отсутствие доказательств вероятных убытков истца, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд апелляционной инстанции, реализуя свое право самостоятельно определять размер компенсации, считает возможным снизить размер компенсации до 55 000 руб. из расчета 5 000 руб. за каждое музыкальное произведение.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчику предложено выплатить компенсацию и урегулировать вопрос использования произведений, находящихся в коллективном управлении и репертуаре РАО, только в претензии от 23.12.2015, тогда как публичное исполнение музыкальных произведений, обозначенных в иске, осуществлено 20.10.2015, более того, уже 16.12.2015 между предпринимателем Шишкиным Д.Н. и РАО был заключен лицензионный договор N 1572/1620 РН, условия которого распространены на отношения, возникшие с 21.10.2015. Доказательства уведомления ответчика до 20.10.2015 о необходимости заключения лицензионного договора истцом не представлены.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация за нарушение исключительного права на 11 произведений в размере 55 000 руб.

Во взыскании компенсации в размере 165 000 руб. суд апелляционной инстанции отказывает.

Как указывалось выше, РАО просило отнести на предпринимателя Шишкина Д.Н. расходы на оплату услуг специалиста по расшифровке музыкальных произведений в сумме 700 руб.

Несение названных расходов истцом и их связь с рассматриваемым делом подтверждается представленными в материалах дела допустимыми доказательствами: договором возмездного оказания услуг от 05.11.22015, актом выполненных работ от 05.11.2015, в котором имеется ссылка на договор от 05.11.2015, заключением специалиста, осуществляющего расшифровку записи контрольного прослушивания (аудиовидеозаписи), распиской специалиста о получении от РАО денежных средства в размере 700 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены судом апелляционной инстанции в части, то расходы на оплату услуг специалиста на основании части 1 статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе также относятся на истца и ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (части 1, 5 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2016 по делу N А75-9187/2016 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Шишкина Дмитрия Николаевича в пользу общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" 55 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на произведение, 2 025 руб. судебных расходов.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" в пользу индивидуального предпринимателя Шишкина Дмитрия Николаевича 2 250 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Ю.М. Солодкевич