Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 13АП-22368/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 мая 2017 г. N Ф07-2796/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

28 декабря 2016 г.

Дело N А56-97308/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца (заявителя): Калининой С.М. по доверенности от 24.12.2015

от ответчика (должника): Гладуна Е.Ю. по доверенности от 30.07.2016, Писарева А.В. по паспорту гражданина РФ

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22368/2016) (заявление) общества с ограниченной ответственностью "Ромакс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.06.2016 по делу N А56-97308/2015 (судья Бутова Р.А.), принятое

по иску (заявлению) акционерного общества "РЖДСТРОЙ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ромакс"

о взыскании,

установил:

Акционерное общество "РЖДСТРОЙ" (далее - истец, АО "РЖДСТРОЙ", генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербург и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ромакс" (далее - ответчик, ООО "Ромакс", субподрядчик) о взыскании 51462200 рублей 38 копеек задолженности, 100 000 рублей расходов на проведение контрольного обмера и осмотра независимой специализированной организацией.

02.06.2016 при рассмотрении дела в суде первой инстанции в судебном заседании АО "РЖДСТРОЙ" на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные исковые требования, уменьшив их на сумму гарантийного удержания, и просило взыскать с ООО "Ромакс" 47 199 533 рубля 51 копейку задолженности, 100 000 рублей расходов на проведение контрольного обмера.

Уточнение исковых требований принято судом.

Решением суда от 29.06.2016 с ООО "Ромакс" взысканы в пользу АО "РЖДСТРОЙ" 47 199 533 рубля 51 копейка задолженности, 100 000 рублей расходов на проведение контрольного обмера и осмотра независимой специализированной организацией, 183 434 рубля расходов по уплате государственной пошлины. АО "РЖДСТРОЙ" возвращены из федерального бюджета 16 566 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 10.12.2015 N 6264.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Ромакс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, на несоответствие выводов, сделанных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, АО "РЖДСТРОЙ" в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает следующее.

Утверждение истца о том, что ответчик не выполнил часть работ по договору N 1/2014 от 30.04.2014, не соответствует действительности. Проведение обследований в отношении объема земляных работ по устройству земляного полотна по истечении 11 месяцев после фактического окончания работ по договору N 1/2014 от 30.04.2014 не может подтвердить или опровергнуть объем выполненных работ. В момент передачи результата работ ответчиком истцу эта работа обладала свойствами, указанными в договоре. Истец не вправе использовать пункт 3.3. договора субподряда, предоставляющий ему право ссылаться на явные недостатки после подписания актов по форме КС-2 и КС-3 в нарушение статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть злоупотребляя правом.

Документ, представленный истцом и датированный 18.02.2015 не может, по мнению подателя апелляционной жалобы, являться надлежащим доказательством выполнения работ с недостатками, поскольку составлен в нарушение условий договора.

Суд необоснованно отказал в назначении экспертизы по обстоятельствам, требующим специальных познаний.

14.11.2016 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "РЖДСТРОЙ" в электронном виде поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Ромакс", из которого следует, что истец считает обжалуемое решение законным и обоснованным, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе не подлежащими удовлетворению.

17.11.2016 в судебном заседании ответчик настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в судебном заседании апелляционного суда не направили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

В связи с заявлением ответчиком ходатайства о назначении по настоящему делу судебной экспертизы, отсутствием доказательств направления данного ходатайства истцу, а также для представления сторонами дополнительных письменных пояснений по обстоятельствам дела апелляционный суд определением от 17.11.2016 отложил рассмотрение дела на 15.12.2016.

12.12.2016 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от ООО "Ромакс" поступили пояснения.

14.12.2016 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда в электронном виде от АО "РЖДСТРОЙ" поступили: пояснения, возражения на ходатайство о назначении экспертизы.

15.12.2016 в судебном заседании ответчик настаивал на доводах апелляционной жалобы и на ходатайстве о назначении судебной экспертизы по делу.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы и ходатайства ООО "Ромакс" о назначении экспертизы возражал.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу с учетом мнения истца, апелляционный суд не усмотрел оснований для удовлетворения данного ходатайства в связи со следующим.

На основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

17.11.2016 в судебном заседании апелляционного суда ответчиком представлено ходатайство о назначении по настоящему делу в целях определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда N 1/2014 от 30.04.2014 строительной экспертизы, на разрешение которой поставить вопросы: 1. Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ по договору субподряда N 1/2014 от 30.04.2014, заключенному между АО "РЖДСТРОЙ" и ООО "Ромакс"? 2. Могла ли произойти осадка земляного полотна, торфа и грунтов под насыпью на объекте по договору субподряда N 1/2014 от 30.04.2014 за период с момента подписания актов по форме КС-2 и до 17.11.2015?

Из материалов дела следует, что действительно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком в судебном заседании 05.05.2016 было заявлено ходатайство о проведении экспертизы, однако в следующие судебные заседания (19.05.2016, 02.06.2016) представитель ООО "Ромакс" не явился, ходатайство о назначении судебной экспертизы не поддержал, денежные средства на проведение экспертизы на депозитный счет суда не перечислил, не представил в суд возражения относительно представленных истцом дополнительных документов в подтверждение факта выполнения работ иным лицом, а не ответчиком, равно как не представил запрашиваемые истцом документы в подтверждение факта выполнения работ, в том числе, журналы общих работ по производству работ на объекте, исполнительную документацию.

С учетом указанного процессуального поведения ответчика апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, который указал в обжалуемом решении, что от проведения экспертизы в порядке, установленном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик, изначально заявивший соответствующее ходатайство о ее проведении, уклонился.

При этом суд первой инстанции неоднократно откладывал рассмотрение дела в целях предоставления ответчику времени подготовить вопросы для эксперта, обязывал ООО "Ромакс" явкой, однако ответчик свои права не реализовал.

Частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом указанного выше коллегия судей полагает, что не реализовав предоставленные ответчику процессуальные права в суде первой инстанции, повторно заявляя о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции, ООО "Ромакс" указанными действиями затягивает рассмотрение дела, что ведет к ущемлению прав истца.

Кроме того, коллегия судей полагает, что при непредставлении ответчиком в дело документов (кроме актов КС-2), которые подтверждали бы фактическое выполнение спорных работ субподрядчиком, с учетом того, что недостатки в выполненных ответчиком работах в настоящее время устранены, назначение испрашиваемой ответчиком судебной экспертизы не достигнет соответствующей процессуальной цели.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

30.04.2014 между правопредшественником АО "РЖДСТРОЙ" - ОАО "РЖДстрой" (генподрядчик) и ООО "Ромакс" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 1/2014 (далее - договор N 1/2014) на выполнение работ по объекту строительство дополнительного главного пути (путь N IV) титула "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и ж.д. подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство дополнительного главного пути с путепроводной развязкой на перегоне Лужская-Сортировочная-Лужская-Северная" (после корректировки ПСД - на выполнение работ по объекту строительство дополнительного соединительного пути (путь N IV) (далее - Объект), в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался выполнить порученные ему работы в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией (пункт 1.2.), завершить выполнение порученных работ в срок и с надлежащим качеством (пункты 1.3., 5.3.2.) и своевременно устранить недостатки и дефекты, выявленные в процессе работ, при приемке работ в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта (пункт 5.3.3.).

То обстоятельство, что с 31.10.2014 вместо наименования "дополнительный главный путь" в данном договоре стало использоваться наименование "дополнительный соединительный путь" для обозначения одного и того же объекта строительства, сторонами подтверждено в судебном заседании апелляционного суда и не оспаривается.

Согласно пункту 2.1. договора N 1/2014 стоимость работ по настоящему договору является ориентировочной и на момент подписания договора составляет 70 000 000 рублей. Окончательная стоимость работ по настоящему договору в текущих ценах будет оформлена дополнительным соглашением в виде "Ведомости договорной пены".

На основании пункта 2.2. спорного договора изменения, дополнения в объемах и стоимости работ, вызванные, в том числе, корректировкой, дополнением или выпуском новой проектно-сметной документации, оформляются дополнительными соглашениями.

Порядок расчетов и сдачи приемки работ согласованы сторонами в разделе 3 названного договора.

В соответствии с подпунктом 3.1.4. данного договора оплата принятых генподрядчиком и выполненных надлежащим образом работ по настоящему договору производится в следующем порядке и в следующие сроки: - до 95% от стоимости, указанной в ежемесячных справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), в течение 50 дней с даты подписания уполномоченными на то представителями сторон актов приемки выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), актов о приемке смонтированного оборудования (форма N ФСУ-3) при условии получения от субподрядчика надлежащим образом оформленного комплекта документов: счетов, счетов-фактур, комплекта исполнительной документации, соответствующей по составу и оформлению требованиям законодательства РФ; сертификатов и паспортов на использованные материалы и оборудование и иных документов, предусмотренных настоящим договором, нормативными актами или обычаями делового оборота, подтверждающих надлежащее выполнение работ; - оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ, указанных в ежемесячных справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), производится генподрядчиком в течение 50 календарных дней после оформления и подписания первого из нижеуказанных документов: акта приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11); акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (N КС-14), а также устранения субподрядчиком выявленных приемочной комиссией недостатков в выполненных работах.

В пункте 3.3. договора N 1/2014 стороны определили, что наличие подписанных сторонами актов приемки выполненных работ (этапов работ) (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) не лишает генподрядчика права ссылаться в последующем на любые недостатки принятых в соответствии с данными документами работ, в том числе и на те, которые могли быть обнаружены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от субподрядчика безвозмездного устранения указанных недостатков либо возврата денежных средств, уплаченных генподрядчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения убытков генподрядчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

В разделе 4 указанного договора определены сроки выполнения работ: общий срок выполнения работ по настоящему договору составляет: начало выполнения работ - 30.04.2014, окончание выполнения работ - 31.12.2014 (пункт 4.1.); сроки выполнения отдельных этапов (видов) работ (промежуточные сроки) по настоящему договору определяются в календарном графике производства работ (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 4.2.).

На основании подпункта 5.3.16. названного договора субподрядчик обязался нести риск случайной гибели результата выполненных (выполняемых) работ, оборудования, переданного генподрядчиком под монтаж, материалов и комплектующих к ним в течение всего срока действия договора.

Гарантии качества по сданным работам предусмотрены в разделе 6 спорного договора, в частности, за три календарных дня до начала проведения проверки генподрядчик направляет письменное уведомление в адрес субподрядчика (посредством почтовой, факсимильной либо электронной связи, согласно реквизитам, указанным в настоящем договоре), содержащее информацию о дате, месте и времени проведения проверки. Для участия в проведении проверки субподрядчик направляет своего представителя (представителей), полномочия которого подтверждены документально, в том числе имеющего право на подписание акта по результатам проверки (пункт 6.10).

Порядок оформления результатов проверки предусмотрен пунктами 6.11.- 6.15. названного договора.

Пунктом 6.12. предусмотрено, что расходы генподрядчика на процедуру контрольного осмотра и (или) обмера с привлечением соответствующей независимой специализированной организации компенсируются за счет субподрядчика, за исключением случаев, когда установлено отсутствие нарушений субподрядчиком Договора или причинной связи между действиями субподрядчика и обнаруженными недостатками.

Раздел 8 договора N 1/2014 содержит условия о расторжении договора.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.10.2014 к договору N 1/2014 стороны в связи с корректировкой стоимости и объемов выполняемых работ внесли изменения в пункты 2.1., 4.2. указанного договора и дополнили договор следующими приложениями:

- приложение N 2 "Ведомость договорной цены", в соответствии с которой стоимость работ по договору составила 85 253 337 рублей 38 копеек.

- приложение N 3 "Календарный график производства работ", в соответствии с которым субподрядчик обязан выполнить порученные ему работы в период с 01.10.2014 по 31.12.2014.

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) от 31.10.2014 N 1 по объекту: сооружение земляного полотна VI главного пути на ПК4176+42, 68-ПК4184+00, от 31.10.2014 N 1 по объекту: устройство водоотводных лотков на ПК4176+42, 68-ПК4184+00, от 31.12.2014 по объекту: сооружение земляного полотна VI главного пути на ПК4176+42, ПК4184+00, от 31.12.2014 по объекту: устройство свайного поля на ПК4183+60, 68-ПК4183+92, справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) N 1 от 31.10.2014, N 2 от 31.12.2014.

Генподрядчик платежными поручениями от 15.12.2014 N 6221 на сумму 3000000 рублей, от 19.12.2014 N 352 на сумму 27 000 000 рублей, от 22.01.2015 N 167 на сумму 33 273 689 рублей 25 копеек, от 20.02.2015 N 483 на сумму 17716981 рубль 26 копеек перечислило субподрядчику 95% от стоимости работ по договору в общей сумме 80 990 670 рублей 51 копейка.

Впоследствии при натуральном осмотре выполненных работ на Объекте 18.02.2015 комиссией в составе ответственного сотрудника АО "РЖДСТРОЙ" Федотова В.М., начальника производственного отдела ООО "Ромакс" Лошкарева В.П., начальника сектора СПБ РУ Центра внутреннего контроля "Желдорконтроль" (филиала ОАО "РЖД") (заказчика) Шмельковой Т.Г. установлено ненадлежащее выполнение работ по договору N 1/2014, в том числе по объему.

АО "РЖДСТРОЙ" в письме от 24.03.2015 N 580 потребовало у ООО "Ромакс" устранить замечания заказчика и представить график устранения замечаний, по факту устранения замечаний уведомить о завершении работ, а также представить документы (акт устранения замечаний, фото объекта).

ООО "Ромакс" К6.03.2015 представила АО "РЖДСТРОЙ" график устранения замечаний, в соответствии с которым обязалась до 25.05.2015 устранить недостатки в выполненных работах и представить акты скрытых работ до 15.04.2015.

Вместе с тем недостатки устранены не были, акты генподрядчику не представлены.

АО "РЖДСТРОЙ" письмами от 02.04.2015 N ПО-288, от 10.04.2015 N 735, от 20.05.2015 N 1050 неоднократно уведомляло ООО "Ромакс" о том, что работы по устранению недостатков ведутся крайне низкими темпами, просило принять меры по наращиванию темпов устранения недостатков, предупредив, что в случае неисполнения требования вынуждено будет расторгнуть договор.

28.04.2015 в адрес заказчика (ОАО "РЖД") поступило уведомление ПАО "Ленгипротранс" N 301406/2715 МК "О результатах авторского надзора по сооружению дополнительного главного пути с путепроводной развязкой на перегоне Лужская-Сортировочная- Лужская-Северная", из которого следует, что специалистами института в рамках авторского надзора за строительством по Объекту выполнен осмотр участка производства работ и выявлен ряд нарушений и отступлений от рабочей документации, требующих устранения.

20.07.2015 в ходе совещания, проведенного у начальника группы заказчика по строительству объектов железнодорожного транспорта в Северо-Западном регионе Богданова Д.В., на котором присутствовал директор ООО "Ромакс" А.В. Писарев, было установлено, что ООО "Ромакс" без видимых причин приостановило работу по устройству земляного полотна на участке ПК 4180+90- ПК 4184+00.

По результатам совещания ООО "Ромакс" было поручено в срок до 22.08.2015 обеспечить завершение работ по устранению замечаний, выявленных в результате авторского надзора, в срок до 27.07.2015 возобновить работы по устройству земляного полотна на участке ПК4180+90-ПК4184+00, которые завершить до 01.12.2015 с учетом строгого соблюдения технологии замедленной отсыпки земляного полотна.

Письмами от 21.07.2015 N 606, от 11.08.2015 N 1698, от 07.09.2015 N 1922 АО "РЖДСТРОЙ" потребовало от ООО "Ромакс" возобновить работы на Объекте и устранить недостатки в выполненных работах и замечания авторского надзора.

Названные письмо генподрядчика были оставлены субподрядчиком без ответа и без исполнения.

АО "РЖДСТРОЙ" письмами от 15.09.2015 и от 29.09.2015 уведомило ООО "Ромакс" о дополнительно выявленных недостатках в выполненных работах на Объекте и потребовало устранить указанные недостатки до 01.12.2015.

В связи со сложившейся ситуацией АО "РЖДСТРОЙ" на основании пункта 6.11. спорного договора назначило дату составления совместного акта контрольного обмера и проверки выполненных работ по договору, уведомив ООО "Ромакс" телеграммами.

23.09.2015, 05.10.2015, 05.11.2015 на осмотры уполномоченный представитель ООО "Ромакс" не явился.

Генподрядчик уведомил субподрядчика телеграммой от 20.11.2015 о проведении контрольного осмотра/обмера фактически выполненного объема работ по договору N 1/2014 с участием независимой специализированной организации, просило обеспечить присутствие представителя для участия, однако представитель ООО "Ромакс" для участия в осмотре не явился. Уведомление также было направлено по электронной почте.

В результате проведенного осмотра и контрольного обмера ООО "Центр Экспертиз и Оценки" подготовлено строительно-техническое заключение специалиста от 14.12.2015 N 693/12 по вопросу определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору на Объекте (представлено в материалы дела).

Согласно заключению установлено, что объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "Ромакс" на Объекте, не соответствует заявленным; стоимость фактически выполненных ООО "Ромакс" работ на Объекте составляет 33 791 137 рублей.

10.12.2015 АО "РЖДСТРОЙ" направило ООО "Ромакс" уведомление от 08.12.2015 о расторжении спорного договора почтой и дополнительно уведомило телеграммой от 10.12.2015.

Претензией от 23.12.2015 N 2927 АО "РЖДСТРОЙ" на основании пункта 6.15. договора N 1/2014 потребовало у ООО "Ромакс" возвратить денежные средства в сумме 51 462 200 рублей за выполненные с недостатками работы по договору N 1/2014.

Поскольку ООО "Ромакс" оставило указанную претензию АО "РЖДСТРОЙ" без ответа и без удовлетворения, итец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

При вынесении решения суд, правильно квалифицировав спорные правоотношения, руководствовался нормами статьи 309, пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 721, пункта 2 статьи 720, пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", условиями заключенного сторонами договора N 1/2014.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу суд первой инстанции пришел к правомерному заключению об обоснованности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы судебная коллегия считает необоснованными в связи со следующим.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к утверждению о том, что спорные работы по договору N 1/2014 были выполнены надлежащим образом, сданы генподрядчику, приняты последним, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3); представленные истцом в качестве доказательств акты натурального смотра объекта работ и строительно-техническое заключение специалиста от 14.12.2015 N 693/12 являются недопустимыми доказательствами, недостатки, на которые указывает истец, являются явными и могли быть обнаружены в ходе приемки результатов работ, фактически претензии АО "РЖДСТРОЙ" касаются работ, выполнявшихся ООО "Ромакс" в рамках иного договора, также заключенного сторонами - N 1/2015 от 12.01.2015 в отношении того же Объекта.

Указанные доводы являлись предметом детального рассмотрения и оценки судом первой инстанции и были обоснованно отклонены судом.

Оставляя в силе обжалуемое решение, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит диспозитивную норму, согласно которой если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В данном случае такое условие предусмотрено в договоре N 1/2014, а именно пункт 3.3., согласно которому наличие подписанных сторонами актов приемки выполненных работ (этапов работ) (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) не лишает генподрядчика права ссылаться в последующем на любые недостатки принятых в соответствии с данными документами работ, в том числе и на те, которые могли быть обнаружены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от субподрядчика безвозмездного устранения указанных недостатков либо возврата денежных средств, уплаченных генподрядчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения убытков генподрядчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

В соответствии с пунктом 4.5. спорного договора датой фактического окончания субподрядчиком работ по договору считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11 и/или КС-14) и устранение субподрядчиком явленных приемочной комиссией недостатков в выполненных работах, а также предоставления справки о передаче исполнительной документации эксплуатационным службам ОАО "РЖД" (заказчика).

Из материалов дела следует, что указанный акт не подписан, справка о передаче исполнительной документации эксплуатационным службам заказчика также отсутствует.

Действия генподрядчика по проведению проверки исполнения субподрядчиком обязательств по договору N 1/2014, по составлению акта о выявленных недостатках, по привлечению независимой специализированной для проведения процедуры контрольного осмотра, по предъявлению претензий к субподрядчику об устранении недостатков в выполненных работах, о возврате выплаченных денежных средств в полном мере соответствуют как положениям Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, так и условиям договора N 1/2014, в частности, пунктам 6.11.- 6.15.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом дана надлежащая оценка строительно-техническому заключению от 14.12.2015 N 693/12, подготовленному ООО "Центр Экспертиз и Оценки", в котором установлены объем и стоимость фактически выполненных работ на 33791137 рублей, выявлено завышение объема работ в актах сдачи-приемки выполненных работ, в частности, по устройству прослоек из нетканого синтетического материала (НСМ), из высокопрочного полотна STABILENKA DM, наряду с другими доказательствами по делу, а именно, в совокупности с перепиской сторон, материалами совещаний, документами о производстве работ на Объекте иным субподрядчиком.

Названное заключение содержит четкие и однозначные выводы относительно объема выполненных/невыполненных работ, детально указан перечень выполненных/невыполненных работ.

Каких-либо мотивированных и документально подтвержденных опровержений выводов, изложенных в заключении N 693/12, ответчиком не представлено.

При этом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования истца подтверждены необходимой совокупностью относимых и допустимых доказательств, в то время как утверждение о надлежащем выполнении работ по договору N 1/2014 ответчик обосновывает исключительно подписанными генподрядчиком актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

При этом ООО "Ромакс" не представило в суд возражения относительно представленных истцом дополнительных документов в подтверждение факта выполнения работ иным лицом, а не ответчиком, равно как не представил запрашиваемые истцом документы в подтверждение факта выполнения работ, в том числе, журналы общих работ по производству работ на объекте, исполнительную документацию, какие-либо иные относимые и допустимые доказательства, подтверждающие факт надлежащего выполнения ООО "Ромакс" спорных работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае если согласие на проведение экспертизы не было получено (а фактически в настоящем деле изложенное выше процессуальное поведение ответчика при рассмотрении дела в суде первой инстанции по вопросу назначения судебной экспертизы свидетельствует об отсутствии согласия ответчика на проведение экспертизы), оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Ответчик документально не подтвердил ни отсутствия спорных недостатков в работах, выполненных по договору N 1/2014, ни их устранения своими силами.

Из материалов дела следует, что устранение спорных недостатков произведено АО "РЖДСТРОЙ" самостоятельно с привлечением стороннего исполнителя.

Довод ответчика о том, что часть документации по работам (устранению недостатков) относится к иным работам, не являющимися предметом договора N 1/2014, также был рассмотрен и отклонен судом первой инстанции как не нашедший подтверждения материалами дела.

Утверждение АО "РЖДСТРОЙ" о том, что ООО "Ромакс" к выполнению работ следующего этапа (в рамках договора N 1/2015 от 12.01.2015) не приступало, ответчик документально не опроверг.

Также отклонен как несостоятельный довод ООО "Ромакс" о том, что результат работ - сооруженная железнодорожная насыпь мог быть искажен вследствие погодных условий, действий третьих лиц и т.д. после оставления строительной площадки сотрудниками субподрядчика.

Судом отмечено, что проверки и осмотры поводились в период действия договора N 1/2014 до его расторжения.

В подпунктом 5.3.16. спорного договора установлена обязанность субподрядчика нести риск случайной гибели результата выполненных (выполняемых) работ, оборудования, переданного генподрядчиком под монтаж, материалов и комплектующих к ним в течение всего срока действия договора.

Согласно подпункту 5.3.17. договора N 1/2014 субподрядчик несет ответственность и обеспечивает сохранность материалов и конструкций, в том числе, переданных генподрядчиком для выполнения работ для производства работ, в течение всего периода работ на Объекте.

Судом установлено, что в разделе 10.2 проектной документацией (том 5.1) по строительству Объекта проектирование земляного полотна выполнено в соответствии с нормами СТН Ц-01-95 пунктами 4.1, 4.7 СТН Ц-01-95 установлено, что земляное полотно должно обеспечивать устойчивость верхнего строения пути для заданной грузонапряженности железной дороги и расчетных скоростей движения поездов, обеспечивать длительность эксплуатации с минимальными отказами.

Из пункта 20 ведомости рабочих чертежей проекта по строительству Объекта следует, что материал геотекстиля для укладки земляного полотна подобран из расчета прочности по сроку службы 120 лет.

При этом субподрядчик не опроверг выводы заключения N 693/12 о несоответствии результата работ положениям договора, в том числе, по укладке слоев материалов.

На спорные работы установлен гарантийный срок. Субподрядчик не доказал, что в срок, в который АО "РЖДСТРОЙ" обнаружило недостатки работ, указываемое им изменение результатов работ в установленном размере является нормальным.

В заключении N 693/12 указано, что работы по укладке слоев материалов не выполнялись вообще. При этом в актах КС-2, КС-3 указанные работы отражены.

Обязанность по устранению выявленных недостатков в выполненных работах, предусмотренную нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и договором N 1/2014 субподрядчик после предъявления соответствующего требования генподрядчиком не исполнил.

Исходя из указанных выше обстоятельств, суд первой инстанции правомерно посчитал требования, заявленные АО "РЖДСТРОЙ", обоснованными как по праву, так и по размеру, и подлежащими удовлетворению в полном объеме, включая требование о взыскании расходов, связанных с проведением осмотра, что было согласовано сторонами при заключении договора N 1/2014 в пункте 6.12.

Апелляционный суд приходит к заключению, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.06.2016 по делу N А56-97308/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова