Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2016 г. N 09АП-60062/16

г. Москва

27 декабря 2016 г.

Дело N А40-100273/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.,

судей: Крыловой А.Н., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КАЗЁННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 октября 2016 года по делу N А40-100273/16, принятое судьей Н.М. Паньковой

по иску КАЗЁННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" к АКЦИОНЕРНОМУ КОММЕРЧЕСКОМУ БАНКУ "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО)

о взыскании денежных средств третье лицо - АО "Строительное управление N 155" и временный управляющий АО "Строительное управление N 155"

при участии в судебном заседании:

от истца - Акимова А.Н. по доверенности от 24.06.2016;

от ответчика - Грезев М.Ю. по доверенности от 29.02.2016;

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АКЦИОНЕРНОМУ КОММЕРЧЕСКОМУ БАНКУ "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО) о взыскании по банковской гарантии 50 011 616,19 руб. - суммы неотработанного аванса, 4 200 975,76 руб. - пени за неисполнение требований.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 октября 2016 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, полагает что отсутствовали основания для отказа в выплате по банковской гарантии.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (Бенефициар) и Закрытым акционерным обществом "Строительное управление N 155" (Принципал, Генподрядчик) заключен договор от 20.01.2014 N Котл 18-1/У К/ЖД/13/426 на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию Объекта под "ключ": жилой дом по адресу: г. Москва, район Котловка, кв. 18, корп. 1.

В качестве способа обеспечения исполнения обязательств по Договору Генподрядчик предоставил истцу банковскую гарантию от 06.02.2015 N 0036/15, выданную Акционерным коммерческим банком "Инвестиционный торговый Банк" (ОАО) (Гарант).

Согласно условиям Банковской гарантии, ответчик обязался безотзывно выплатить любую сумму, не превышающую 90 093 281 рубль 43 копейки не позднее семи рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана Банковская гарантия, и расчет суммы требования.

Банковская гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует до 25 января 2016 года включительно.

В соответствии с Дополнительным соглашением от 03.09.2014 N 4 к Договору истец платежным поручением от 04.09.2014 N 16355 перечислил АО "Строительное управление N 155" авансовый платеж в размере 143 800 000 рублей на выполнение строительно-монтажных работ по Договору.

По расчету истца, по состоянию на 27.04.2016 принципалом погашен аванс в размере 93 788 383,81 рублей, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат: Согласно справке от 25.09.2014 N 4 - удержан аванс в размере 6 610 604 руб. 36 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса137 189 395,64 руб.); Согласно справкой от 25.10.2014 N 5 - аванс в размере 9 709 917 руб. 05 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 127 479 478,59 руб.); Согласно справкой от 21.11.2014 N 6 -аванс в размере 30 686 197 руб. 16 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 96 793 281,43 руб.); Согласно справкой от 15.12.2014 N 7 - аванс в размере 6 700 000 руб. (оставшаяся часть непогашенного аванса 90 093 281,43 руб.); Согласно справкой от 20.02.2015 N 8 - аванс в размере 2 129 698 руб. 91 коп.. (оставшаяся часть непогашенного аванса 87 963 582,52 руб.); Справкой от 31.03.2015 N 9 - аванс в размере 6 982 529 руб. 77 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 80 981 052,75 руб.); Справкой от 15.04.2015 N 10 - аванс в размере 7 715 436 руб. 61 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 73 265 616,14 руб.); Справкой от 30.04.2015 N 11 - аванс в размере 950 609 руб. 22 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 72 315 006,92 руб.); Справкой от 15.06.2015 N 12 - аванс в размере 4 587 609 руб. 57 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 67 727 397,35 руб.); Справкой от 31.07.2015 N 13 - аванс в размере 2 178 435 руб. 81 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 65 548 961,54 руб.); Дополнительное соглашение от 20.07.2015 N 9 - аванс в размере 5 449 526,77 руб. (оставшаяся часть непогашенного аванса 60 099 434,77 руб.); Справкой от 21.09.2015 N 14 - аванс в размере 4 147 749 руб. 09 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 55 951 685,68 руб.); Справкой от 31.10.2015 N 15 - аванс в размере 1 549 667 руб. 97 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 54 402 017,71 руб.); Справкой от 15.12.2015 N 16 - аванс в размере 662 031 руб. 05 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 53 739 986,66 руб.); Акт о приемке работ (услуг) от 16.02.2015 отработан аванс в размере 2 822 884 руб. 21 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 50 917 102,45 руб.); Акт о приемке работ (услуг) от 22.04.2015 отработан аванс в размере 905 486 руб. 26 коп. (оставшаяся часть непогашенного аванса 50 011 616,19 руб.). Расчет: 143 800 000 - 93 788 383,81 = 50 011 616,19 руб.

Истец утверждает, что принципалом не исполнены условия Договора, заключенного с Бенефициаром, в части своевременного погашения авансового платежа в размере 50 011 616 рублей 19 копеек, перечисленного Принципалу в рамках Договора.

Поскольку Принципал не выполнил свои обязательства по Договору и допустил просрочку исполнения обязательств по Договору, на основании ст.ст. 377, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец предъявил требование в Банк от 25.01.2016 N КПУГС-2-698 о возврате неотработанного аванса в размере 50 011 616,19 рублей.

Ответчик письмом от 03.02.2016 N 02-03/158 отказал в удовлетворении Требования, сославшись на недостающие документы, в связи с чем истцом направлено письмо от 11.02.2016 N КПУГС-2-1743 с пояснениями по Требованию с приложением обосновывающих документов.

Согласно отметке о получении ответчик принял требование истца 25.01.2016, то есть до истечения срока действия Банковской гарантии. Истцом к требованию приложены все указанные в Банковской гарантии документы. Требования Гаранта о представлении дополнительных документов противоречат условиям банковских гарантий и нормам действующего законодательства.

Основанием предъявления Требования к Ответчику послужило неисполнение Принципалом обязательств по договору, в обеспечении которого выдана Банковская гарантия, - нарушение срока возврата авансового платежа. В требовании истец указал сумму выданного аванса и остаток неотработанного аванса на дату предъявления требования, иных требований, в том числе по оплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором, истец к ответчику не предъявлял, в связи с чем дополнительный расчет не представлялся.

Письмом от 10.03.2016 N 02-03/470 истец получил повторный отказ в выплате по гарантии в связи с тем, что Требование представлено в Банк по окончании срока действия Банковской гарантии.

Требования, о выплате суммы неотработанного аванса, истец к ответчику предъявил 25.01.2016. Истец полагает, что ответчик необоснованно от удовлетворения требований Бенефициара уклонился.

Согласно условиям Банковской гарантии, в случае неисполнения требования об уплате по Банковской гарантии в установленный срок Гарант обязан уплатить Бенефициару пени в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки начиная с 8 рабочего дня от даты получения Гарантом требования Бенефициара по дату платежа по данной гарантии.

Таким образом, сумма пени на дату направления искового заявления (27.04.2016) за неисполнение требований истца от 25.01.2016 N КПУГС-2-698 по уплате по Банковским гарантиям за 84 дня (с 03.02.2016 по 27.04.2016) составляет 4 200 975 руб. 76 коп. (50 011 616,19/100*0,1*84).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (статья 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, 06.02.2015 Гарантом была выдана банковская гарантия N 0036/15 (далее - Гарантия) в обеспечение исполнения обязательств Принципала на исполнение обязательств по договору N Котл 18-1/УК/ЖД/13/426 от 20.01.14 на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилого дома по адресу: г. Москва, район Котловка, кв. 18, кор.1 (далее - Договор).

В соответствии с условиями гарантии Гарант обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 90 093 281,43, не позднее 7 рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана Гарантия, и расчет суммы Требования.

25.01.2016 Бенефициар направил письмо в адрес Гаранта, с предъявлением требования по гарантии в объеме 50 011 616.19 рублей.

Между тем, указанное требование не соответствует условиям, изложенным в Банковской гарантии, поскольку ни в тексте требования, ни в приложениях к нему истцом в адрес ответчика не был представлен расчет суммы требования.

Поскольку требование истца не соответствовало условиям Гарантии, суд считает что АКБ "ИНВЕСТТОРГБАНК" ПАО на основании п. 1 ст. 376 ГК РФ обоснованно отказало в удовлетворении требования Бенефициара.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 378 ГК РФ обязательства гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана.

В соответствии с условиями Гарантии срок её действия истёк 25.01.2016 года.

Как следует из пояснений ответчика, не опровергнутых материалами дела, каких либо иных требований от Бенефициара, кроме указанного выше, в течение срока действия гарантии в Банк не поступало.

Поскольку истец не сопроводил требование об осуществлении уплаты денежной суммы необходимым пакетом документов, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии законных оснований для удовлетворения требований истца.

Согласно п. 7 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Банковская гарантия должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (ред. от 02.04.2015) "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Бенефициар не приложил к требованию по Банковской гарантии не только расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, но и документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта.

Кроме того, в материалах дела имеется дополнительное соглашение N 9 к Договору от 20.10.2014 N Котл 18-1/УК/ЖД/13/426 от 20.07.2015. Из указанного документа следует, что стоимость выполненных заказчиком - Генподрядчиком работ, подтвержденных Актами по форме КС-2 и КС-3. на дату заключения настоящего Соглашения составляет 357 203 127,04 рубля. При этом истцом представлена копия платежного поручения N 16355, подтверждающая перечисление КП "УГС" ЗАО "СУ-155" лишь 143 800 000 рублей. Таким образом, из материалов дела следует, что ЗАО "СУ-155" выполнено работ на сумму, превышающую сумму аванса. То есть материалами дела опровергается наличие какой-либо задолженности ЗАО "СУ-155" перед КП "УГС".

Согласно Определениям Верховного Суда РФ от 12.08.2015 по делу N 305-ЭС15-4441, А40-134952/12 и от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-7871 8/2012 исключением из общего принципа независимости банковской гарантии в судебной практике признается ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует уплаты от гаранта. Такой иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ.

В случае обеспечения банковской гарантией обязательства по возврату суммы неотработанного аванса, полученного по государственному контракту, гарант, настаивая на наличии признаков злоупотребления правом в действиях бенефициара, может подтвердить размер взаимного предоставления заказчика и подрядчика (определить сальдо встречных обязательств) и доказать объем завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. Если общая сумма платежей, полученных подрядчиком от заказчика меньше стоимости выполненных работ, бенефициар может быть признан лицом, злоупотребляющим правом.

По настоящему делу, в материалах дела имеются доказательства выполнения работ на сумму выше суммы аванса, перечисленного ЗАО "СУ-155".

Учитывая изложенные положения законодательства, условия сделки, заключенной сторонами, а также установленные судом фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Апелляционная коллегия для проверки доводов жалобы о необоснованном отказе в выплате по гарантии предложила истцу представить расчет суммы требования с указанием полной суммы авансовых платежей и стоимости всех работ по договору.

Из представленного истцом расчета следует, что общая сумма авансовых платежей составила 287.600.000 руб. а стоимость выполненных работ составила 393.132.217 руб. 88 коп. Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что аванс по договору полностью отработан и отсутствовали основания для предъявления требований к банку.

Кроме того, из п.1.1 Дополнительного соглашения N 9 к договору N Котл 18-1/УК/ЖД/13/426 от 20.01.14 следует, что жилой дом введен в эксплуатацию и получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 октября 2016 года по делу N А40-100273/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

А.Н. Крылова Т.А. Лялина