Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 09АП-55843/16

г. Москва

29 декабря 2016 г.

Дело N А40-22882/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.

судей: Верстовой М.Е., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривовой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ", ОАО "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2", Компании BitarHoldingsLimited на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2016 года по делу N А40-22882/16, принятое судьей А.Г.Китовой по иску БАНКА ВТБ к ответчику ОАО "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2" третьи лица: ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ", BitarHoldingsLimited (Республика Кипр, AntreaPatsalidi, 1, ASEKA BULDING, 3rd floor, Flat/Office 301, AgiosDomedios, 2362, Nicosia, Cyprus), ProjectManagementConsulting LTD (Британские Виргинские острова, Тортола, РоудТаун, ТридентЧемберс, почтовый ящик 146), Королев Андрей Юрьевич о взыскании 10 920 529 864 руб. 27 коп.по договору кредитной линии N 3482 от 15.10.2014 г.

при участии в судебном заседании:

от истца - Катрич К.П. по доверенности от 03.02.2016 г.;

Ивлева А.А. по доверенности от 23.05.2016 г.;

Поцхверия Б.М. по доверенности от 23.08.2016 г.;

от ответчика - Царева В.В. по доверенности от 18.11.2016 г. N 0001 юр/458-16;

Петров В.О. по доверенности от 04.04.2016 г.;

от третьих лиц: от ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ" - Вержак М.В. по доверенности от 04.04.2016 г.;

Изумрудов В.Г. по доверенности от 04.04.2016 г.;

от Bitar Holdings Limited - Ерохин М.А. по доверенности от 20.10.2016 г.;

от Project Management Consulting LTD - не явился, извещен;

от Королева А.Ю. - Козин В.М. по доверенности от 05.07.2016 г.;

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (Публичное акционерное общество) (далее - Истец, Банк, Ответчик по встречному иску) 08.02.2016 г. обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Ответчик, Истец по встречному иску) о взыскании задолженности по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г. в размере 10 920 529 864 руб. 27 коп., из которых: 9 505 529 709 руб. 42 коп. - кредит, 67 265 906 руб. 96 коп. - проценты за пользование кредитом, 1 345 032 453 руб. 88 коп. - неустойка за нарушение обязательства по возврату кредита, 2 701 794 руб. 01 коп. - неустойка за нарушение обязательства по уплате процентов (с учетом изменения размера требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании указанного искового заявления Арбитражным судом г.Москвы определением от 15.02.2016 г. возбуждено производство по делу N А40-22882/16-97-170.

В рамках дела N А40-22882/16-97-170 Ответчиком в порядке ст. 132 АПК РФ заявлен встречный иск к Банку о признании недействительным пункт 6.8 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г., заключенного между Банком и ОАО "ТГК-2" об обязанности оплаты заемщиком комиссии за выдачу кредита; о применении последствий недействительности сделки по п.6.8 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г. и взыскании с Банка в пользу ОАО "ТГК-2" денежных средств в размере 95 500 000 руб. в качестве неосновательного обогащения.

Также Ответчиком встречным иском заявлено о признании недействительной сделки по одностороннему изменению процентных ставок по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г., заключенного между Банком и ОАО "ТГК-2"; о признании недействительным п.7 Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г. к Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г.; о взыскании с Банка в пользу ОАО "ТГК-2" денежных средств в размере 703 037 772 руб. 06 коп. в качестве неосновательного обогащения, с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Определением суда от 05.04.2016 г. указанные встречные исковые требования ОАО "ТГК-2" приняты к производству.

Кроме того, определением суда от 05.04.2016 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено: Закрытое акционерное общество "Группа "СИНТЕЗ" (Поручитель по Договору поручительства N 3482-П/1 от 15.10.2014 г.).

17 февраля 2016 года Истец обратился в суд с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Группа "СИНТЕЗ" (Поручитель) о взыскании задолженности по Договору поручительства N 3482-П от 15.10.2014 г. в размере 9 811 314 149 руб. 50 коп., из которых: 9 505 529 709 руб. - просроченный основной долг по кредиту (по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г.), 19 218 830 руб. 56 коп. - начисленные неоплаченные проценты, 285 165 891 руб. 28 коп. - неустойка, начисленная на просроченную задолженность по основному долгу, 1 399 718 руб. 24 коп. - неустойка, начисленная на просроченную задолженность по процентам (в первоначальной редакции).

На основании указанного искового заявления Истца Арбитражным судом г.Москвы определением от 25.02.2016 г. возбуждено производство по делу N А40-31677/16-97-271.

В рамках дела N А40-31677/16-97-271 определением суда от 26.04.2016 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "ТГК-2".

Определением суда по делу N А40-22882/16-97-170 от 19.05.2016 г. объединены в одно производство дела N А40-31677/16-97-271 и N А40-22882/16-97-170 для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А40-22882/16-97-170.

Кроме того, Ответчиком 06.05.2016 г. в порядке ст.132 АПК РФ заявлен встречный иск к Банку о признании недействительной сделки по досрочному истребованию Банком кредита по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г., выраженную в уведомлении Банка от 23.11.2015 г. исх. N 748/301200; о признании права Банка на досрочное истребование кредита по основаниям, указанным в уведомлении исх. N 748/301200 от 23.11.2015 г., отсутствующим; о признании неправомерным начисление Банком неустойки на всю сумму кредита с момента переноса этой суммы на счет просроченной задолженности на основании уведомления Банка от 23.11.2015 г. исх. N 748/301200 и обязании Банка произвести перерасчет задолженности ОАО "ТГК-2" в соответствии с условиями кредитного соглашения.

Определением суда по делу N А40-22882/16-97-170 от 19.05.2016 г. указанный встречный иск принят к производству.

Кроме того, указанным определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Bitar Holdings Limited (Республика Кипр, Antrea Patsalidi, 1, ASEKA BULDING, 3rd floor, Flat/Office 301, Agios Domedios, 2362, Nicosia, Cyprus) - в соответствии с подпунктом i. пункта 10.1 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г. заключен Договор залога акций ТЕ-ТО АД Скопье (регистрационный номер 5950686) от 28.10.2014 между Банком в качестве залогодержателя с одной стороны, Битар Холдинге Лимитед и Проджект Менеджмент Консалтинг Лтд. в качестве залогодателей с другой.

Определением суда от 06.06.2016 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Project Management Consulting LTD (Британские Виргинские острова, Тортола, Роуд Таун, Тридент Чемберс, почтовый ящик 146), поскольку в соответствии с подпунктом i. пункта 10.1 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г. заключен Договор залога акций ТЕ-ТО АД Скопье (регистрационный номер 5950686) от 28.10.2014 между Банком в качестве залогодержателя с одной стороны, Битар Холдинге Лимитед и Проджект Менеджмент Консалтинг Лтд. в качестве залогодателей с другой.

Определением суда от 06.07.2016 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Королев Андрей Юрьевич (с учетом наличия правоотношений по договору поручительства N 3482-П/2 от 29.10.2014 г. Кроме того, решением Мещанского районного суда города Москвы по делу N 2-3364/2016 от 29.04.2016 г. удовлетворены исковые требования БАНКА ВТБ (ПАО) к Королеву А.Ю. о взыскании задолженности по договору поручительства).

Таким образом, на основании изложенного, в рамках объединенного дела N А40-22882/2016-97-170 рассмотрены исковые требования Банка ВТБ (Публичного акционерного общества) (далее Истец, Банк, Ответчик по встречному иску) к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее Ответчик, Заемщик, Истец по встречному иску) и Закрытому акционерному обществу "Группа "СИНТЕЗ" (далее Поручитель, Ответчик 2) о солидарном взыскании задолженности по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г. в размере 10 920 529 864 руб. 27 коп., из которых: 9 505 529 709 руб. 42 коп. - кредит, 67 265 906 руб. 96 коп. - проценты за пользование кредитом, 1 345 032 453 руб. 88 коп. - неустойка за нарушение обязательства по возврату кредита, 2 701 794 руб. 01 коп. - неустойка за нарушение обязательства по уплате процентов;

встречные исковые требования ОАО "ТГК-2" к Банку:

о признании недействительным пункт 6.8 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г., заключенного между Банком и ОАО "ТГК-2" об обязанности оплаты заемщиком комиссии за выдачу кредита;

о применении последствий недействительности сделки по п.6.8 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г.;

о взыскании с Банка в пользу ОАО "ТГК-2" денежных средств в размере 95 500 000 руб. в качестве неосновательного обогащения;

о признании недействительной сделки по одностороннему изменению процентных ставок по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г.;

о признании недействительным п.2 Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г. к Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г.;

о взыскании с Банка в пользу ОАО "ТГК-2" денежных средств в размере 703 037 772 руб. 06 коп. в качестве неосновательного обогащения, с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ;

о признании недействительной сделки по досрочному истребованию Банком кредита по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г., выраженную в уведомлении Банка от 23.11.2015 г. исх.N 748/301200;

о признании права Банка на досрочное истребование кредита по основаниям, указанным в уведомлении исх.N 748/301200 от 23.11.2015 г., отсутствующим;

о признании неправомерным начисление Банком неустойки на всю сумму кредита с момента переноса этой суммы на счет просроченной задолженности на основании уведомления Банка от 23.11.2015 г. исх.N 748/301200 и обязании Банка произвести перерасчет задолженности ОАО "ТГК-2" в соответствии с условиями кредитного соглашения.

Дело рассмотрено с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: Bitar Holdings Limited, Project Management Consulting LTD и Королева А.Ю.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2016 года первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ", ОАО "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2", Компания BitarHoldingsLimited обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ" указывает на то, что у банка не возникло право на досрочное истребование кредита, а также на то, что уведомления от 23.11.2015 и от 11.12.2015 подписаны неуполномоченным лицом.

В обоснование доводов жалобы ОАО "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2" ссылается на то, что Project Management Consulting LTD не было извещено о рассмотрении дела, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ, нарушал сроки публикации судебных актов в сети Интернет, Также заявитель не согласен с выводами суда о пропуске срока давности по встречному иску, о правомерности уплаты комиссии, законности изменения процентной ставки, обоснованности предъявления требования о досрочном погашении кредита. Кроме того заявитель полагает, что в действиях банка имеется злоупотребление правом.

В обоснование доводов жалобы ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ" указывает на то, что Компания BitarHoldingsLimited что требование о досрочном возврате кредита является недобросовестными действиями банка направленными на причинение ущерба и обогащение за счет заемщика.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил оставить решение суда без изменения.

Представители ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ", ОАО "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2", Компании BitarHoldingsLimited поддержали доводы апелляционных жалоб, просил их удовлетворить, отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "ТГК-2" о приостановлении производства по делу до принятия дополнительного решения по вопросу распределения госпошлины.

Заявление указанного ходатайства 06.12.2016 в день судебного заседания в суде апелляционной инстанции коллегия рассматривает как злоупотребление правом, направленное на затягивание судебного процесса.

С момента принятия спорного решения до судебного заседания в суде апелляционной инстанции прошло 3 месяца.

В силу абзаца первого части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Согласно части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Согласно ч. 1 ст. 112 АПК РФ, вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Суд первой инстанции может разрешить вопрос о судебных расходах в определении, рассмотрение данного вопроса не препятствует рассмотрению апелляционных жалоб, так как доводов о неправильном распределении судебных расходов в жалобах нет.

Кроме того, апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве Компании BitarHoldingsLimited, поскольку доказательств реализации предмета залога - акций компании ProjectManagementConsulting LTD не представлено.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между Банком ВТБ (ПАО) (Кредитор, Банк) и ОАО "ТГК-2" (Заемщик) заключено Кредитное соглашение N 3482 от 15 октября 2014 года (с учетом Дополнительного соглашения N 1 от 29 октября 2014 года к Кредитному соглашению N 3482 от 15 октября 2014 года и Дополнительного соглашения N 2 от 31 августа 2015 г. к Кредитному соглашению N 3482 от 15 октября 2014 года) (далее - Кредитное соглашение, Соглашение), в соответствии с условиями которого Банк обязался открыть ОАО "ТГК-2" кредитную линию с лимитом в размере 9 550 000 000,00 руб. (п. 3.1 Кредитного соглашения).

В соответствии с п.3.2 Соглашения устанавливаются следующие Лимиты отдельных Траншей: Лимит Транша 1 - 8 000 000 000 руб., Лимит Транша 2 - 1 550 000 000 руб.

Согласно п.1.2 Кредитного соглашения Кредитор обязался открыть Кредитную линию и предоставить Заемщику Кредиты в размере и на условиях, указанных в Соглашении, а Заемщик обязался возвратить Кредиты, уплатить проценты по Кредитам и исполнить иные обязательства, предусмотренные Соглашением.

В соответствии с пунктом 7.1 Кредитного соглашения Заемщик обязался произвести погашение кредита равными частями, рассчитанными от суммы Основного долга, сформированной на дату окончания срока предоставления кредитов, начиная с 49 (Сорок девятого) месяца, определяемого с даты вступления в силу Кредитного соглашения. Погашение производится в даты уплаты процентов, установленные п.6.5 Соглашения. Окончательное погашение (возврат) Кредита/Кредитов, предоставленного (-ых) в рамках Транша 1, Транша 2 - в дату, наступающую через 5 лет с даты вступления в силу Соглашения.

Использование кредитной линии осуществлялось на цели, определенные в п. 3.3 Кредитного соглашения, а именно для финансирования текущей деятельности Заемщика.

Согласно п.6.1 Соглашения (в первоначальной редакции) процентная ставка по Кредитной линии была установлена в размере 14 % годовых.

В соответствии с п. 6.1 Кредитного соглашения (в редакции Дополнительного соглашения N 2) Заемщик обязался оплачивать проценты:

- с момента заключения Кредитного соглашения до 31 марта 2015 года по ставке 14 (Четырнадцать) процентов годовых;

- с 01 апреля 2015 года до даты предшествующей дате заключения Дополнительного соглашения N 2 к Кредитному соглашению N 3482 от 15 октября 2014 года (30 августа 2015 года) по ставке 21,5 (Двадцать одна целая пять десять) процентов годовых;

- с даты заключения Дополнительного соглашения N 2 к Кредитному соглашению N 3482 от 15 октября 2014 года (31 августа 2015 года) по ставке 17,5 (Семнадцать целых пять десятых) процентов годовых.

Проценты согласно условиям Кредитного соглашения начисляются на основной долг, начиная с даты, следующей за датой первого предоставления Кредита в рамках кредитной линии, по дату фактического окончательного погашения кредитов в рамках кредитной линии (п. 6.4. Кредитного соглашения).

Заемщик обязался уплачивать проценты ежемесячно 25 (Двадцать пятого) числа каждого месяца, начиная с даты предоставления первого кредита в рамках кредитной линии (п. 6.5. Кредитного соглашения).

В соответствии с п.6.2 Соглашения проценты по Кредитной линии увеличиваются на 1 процент годовых в случае, если, доля ежеквартальных (за каждый календарный квартал) совокупных кредитовых оборотов по Расчетному счету и Расчетным счетам в иностранной валюте Заемщика в Банке в суммарных кредитовых оборотах Заемщика в банках, определяемых начиная с 1-го числа первого месяца квартала, следующего за кварталом, в котором был предоставлен первый Кредит в рамках Кредитной линии, и до даты окончательного погашения задолженности по Соглашения, окажется меньше доли задолженности Заемщика перед Группой ВТБ в общей сумме задолженности Заемщика перед Банками (по состоянию на начало каждого квартала).

При этом процентная ставка считается измененной без заключения дополнительного соглашения. Кредитору необходимо в данном случае направить Заемщику письменное уведомление об изменении процентной ставки.

Согласно п. 6.3 Кредитного соглашения стороны определили, что Кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентной ставки по Кредиту в случае увеличения следующих процентных индикаторов:

а) ключевой ставки Банка России, публикуемой на официальном сайте Банка России в сети Интернет по состоянию на первый рабочий день месяца и/или

б) среднеарифметического значения за календарный месяц ставки бескупонной доходности ОФЗ со сроком до погашения 3 (Три) года по данным, публикуемым на официальном сайте Банка России в сети Интернет.

Увеличение в одностороннем порядке процентной ставки осуществляется на величину роста процентного индикатора. Рост процентного индикатора рассчитывается как разница между значениями процентного индикатора, действовавшими в первый день текущего месяца и в первый день месяца, в котором было направлено последнее уведомление об увеличении процентной ставки, или, в случае если в период действия Соглашения такие уведомления не направлялась, как разница между значениями процентного индикатора, действовавшими в первый день текущего месяца и в первый день месяца, следующего за месяцем, в котором была установлена процентная ставка по Соглашению (заключено Соглашение / дополнительное соглашение Соглашения, предусматривающее увеличение процентной ставки).

При одновременно увеличении двух процентных индикаторов для определения новой процентной савки в расчет принимаются значения индикатора, увеличившегося на большую величину.

При увеличении Кредитором размера процентной ставки в одностороннем порядке в соответствии с данным пунктом Соглашения Кредитор направляет Заемщику письменное уведомление (в произвольной форме) об увеличении процентной ставки с нарочным или заказным потовым отправлением с описью вложения и уведомлением о вручении. Новая процентная ставка начинает действовать с 1 числа второго месяца, следующего за месяцем, в котором Заемщику было направлено письменное уведомление об увеличении процентной ставки. Указанное уведомление считается направленным в момент вручения Заемщику, если оно направлено с нарочным, или в момент сдачи его в организацию связи, если оно направлено Заемщику заказным почтовым отправлением с описью вложения и уведомлением о вручении.

В случае направления Кредитором уведомления об увеличении процентной ставки по основаниям, предусмотренным данным пунктом Соглашения, Заемщик до наступления даты начала действия новой процентной ставки вправе досрочно погасить Кредит / Кредиты (часть Кредита), по которым увеличивается процентная ставка, без согласования с Кредитором и без уплаты комиссии за досрочное погашение или иных дополнительных платежей, связанных с досрочным погашением. Досрочное погашение Кредита / Кредитов (части Кредита) после указанной даты осуществляется в соответствии с условиями Соглашения.

В соответствии с п.6.8 Кредитного соглашения независимо от уплаты процентов за пользование Кредитами Заемщик обязался уплатить Кредитору комиссию за выдачу Кредита в размере 1,0 (Один) процент от Лимита выдачи, что составляет 95 500 000 руб. (единовременно в течение 5 рабочих дней с даты подписания Соглашения, но не позднее даты предоставления первого Кредита).

Согласно п.8.2 Кредитного соглашения погашение (возврат) Кредита, уплата начисленных процентов и иных сумм, причитающихся Кредитору по Соглашению, производится путем списания Кредитором денежных средств с Расчетного счета и / или Расчетного счета в иностранной валюте на условиях заранее данного акцепта в соответствии с пунктом 12.1 Соглашения.

При недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах Заемщика в Банке для удовлетворения всех предъявленных к ним требований, в том числе, требований Кредитора, или невозможности списать денежные средства со счетов Заемщика в Банке по другим причинам, Заемщик обязуется исполнить денежные обязательства по Соглашению путем перечисления средств со своих счетов в других кредитных организациях, при необходимости осуществив конвертацию денежных средств в валюту Кредитной линии, на корреспондентский счет Банка, указанный в статье 17 Соглашения, на основании платежных поручений (п.8.3 Соглашения).

Разделом 9 Кредитного соглашения определены обширные обязанности Заемщика, в том числе, касающиеся действий по обеспечению возвратности Кредита.

Так, согласно п.9.1 Соглашения Заемщик обязался:

пп.10) предварительно письменно уведомить Кредитора об отчуждении имущества, принадлежащего Заемщику на праве собственности (хозяйственного ведения), стоимость которого превышает 10 процентов балансовой стоимости активов Заемщика на дату отчуждения имущества;

пп.20) в срок не позднее 90 календарных дней с даты подписания Соглашения:

- подписать с Кредитором и передать в уполномоченный государственный орган Российской Федерации документы, необходимые для регистрации ипотеки Северодвинской ТЭЦ-2 на основании договора об ипотеке между Банком и Заемщиком, по форме, предложенной Кредитором (при этом ипотека в пользу Кредитора должна быть единственной);

- заключить с Кредитором договор о залоге соответствующего оборудования, размещенного и/или необходимого для эксплуатации Северодвинской ТЭЦ-2 по форме, предложенной Кредитором (при этом залог в пользу Кредитора должна быть единственной);

пп.21) соблюдать:

- соотношение (Чистый долг + Недисконтированные обязательства по лизингу) /EBITDAR за последние 12 месяцев не выше: до 3 квартала 2014 года - 7,0х, до 3 квартала 2015 года - 6,0х, до 3 квартала 2016 года - 5,0х, до 3 квартал 2017 года - 4,5х, до 3 квартала 2018 года - 4,0х, с 2018 года и далее - 3,5х;

- соотношение EBITDAR / (Процентные платежи + Лизинговые платежи) за последние 12 месяцев не ниже: в 2013 году = 1,2х, в 2014-2015 годах - 1,2х, в 2016 году - 1,5х, в 2017 году - 2,0х, в 2018 году и далее - 2,5х.

При этом финансовые обязательства тестируются: ежегодно по данным годовой отчетности, подготовленной по РСБУ; ежеквартально за предыдущие 12 месяцев по данным квартальной отчетности по РСБУ;

пп.22) в срок не позднее 90 календарных дней с даты подписания Соглашения заключить с Кредитором договор (ы) о залоге (и обременить залогом в пользу Кредитора) всех акций каждого из Залогодателей 1 по форме, предложенной Кредитором (согласно п.1.1 Соглашения Залогодатели 1 - это компания Bitar Holdings Limited (Cyprus) и компания Project Management Consulting LTD (BVI), являющиеся вместе и/или по отдельности залогодателями в совокупности 223 штук акций Македонских активов);

пп.23) начиная с 1 числа квартала, следующего за кварталом, в котором был предоставлен первый Кредит, и до даты окончательного погашения задолженности по Соглашению, обеспечить ежеквартальные совокупные кредитовые обороты по Расчетному счету в рублях, и Расчетным счетам в иностранной валюте Заемщика в Банке в суммарных кредитовых оборотах Заемщика в банках, в объеме, пропорциональном задолженности Заемщика перед Группой ВТБ в общей сумме задолженности Заемщика перед Банками (по состоянию на начало каждого квартала);

пп.26) в срок до 18 марта 2015 года заключить с ОАО "Газпромбанк" или ОАО "Сбербанк" или иным банком, приемлемым для Кредитора, кредитное соглашение о предоставлении Заемщику кредита в размере не менее 2 000 000 000 руб. сроком погашения кредита не менее чем через 36 месяцев с даты заключения соответствующего кредитного соглашения, с единовременным погашением кредита на конец срока его возврата, исключительно для целей рефинансирования существующей задолженности Заемщика перед ОАО "Газпромбакн" и произвести рефинансирование указанной задолженности;

пп.36) в срок не позднее 25 декабря 2014 года обеспечить подписание договора залога акций Заемщика, указанного в подпункте е) пункта 10.1 Соглашения и регистрацию залога в пользу Кредитора в отношении указанных в подпункте е) пункта 10.1 Соглашения акций Заемщика на счетах депо, открытых в Депозитарии Кредитора (а именно залог 755 222 140 852 штук обыкновенных и 190 948 000 привилегированных акций Заемщика в соответствии с договором (-ами) о залоге акций, который (-ые) подлежит (-ат) заключению между Кредитором и залогодателями, согласованными с кредитором, по форме, предложенной Кредитором).

Согласно п.9.3 Кредитного соглашения Заемщик обязался предоставлять Кредитору ежеквартально не позднее 10 мая, 10 августа и 10 ноября копии следующих документов отчетности текущего года по состоянию на 01 апреля, 01 июля и 01 октября, соответственно:

1) форму бухгалтерской отчетности, включающие: бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах;

2) сведений и расшифровок к бухгалтерскому балансу, включающих: дебиторскую и кредиторскую задолженность Заемщика в разрезе срочной и просроченной (с указанием сроков просроченной задолженности); займы и кредиты; данные об обеспечении, полученном и выданном по видам; данные о внебалансовых обязательствах поручительствах / гарантиях, предоставленных третьим лица; данные о наличии / отсутствии просроченных обязательств перед работниками по расчетам по заработной плате; данные о наличии / отсутствии просроченной задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами (с указанием суммы задолженности при ее наличии); данные о наличии/отсутствии очереди не исполненных в срок распоряжений к банковским счетам Заемщика (с указанием суммы не исполненных с срок распоряжений при их наличии); данные об оборотах по расчетным счетам в иных кредитных организациях; данные о величине чистых активов Заемщика; справки Заемщика о размере сумм амортизационных отчислений, уплаченных процентов и комиссий, объеме уплаченных лизинговых платежей за последние четыре отчетных квартала; справки Заемщика об объеме подлежащих уплате лизинговых платежей в части основного долга, то есть об остатке подлежащих уплате лизинговых платежей, за минусом процентов, комиссий и прочих расходов, не связанных с основным долгом по лизинговому договору; справки от иных кредитных организаций об отсутствии / наличии случае допущения просроченной задолженности по основному долгу, процентам, комиссиям за отчетный квартал; данные о наличии / отсутствии негативных событий и тенденций, произошедших в деятельности Заемщика с 01.07.2014 г. по дату предоставления сведений;

3) расшифровки к отчету о финансовых результатах, включающих расшифровки прочих доходов (строка 2340) и прочих расходов (строка 2350) за отчетный период, аналогичный отчетный период предыдущего финансового года, за предыдущий финансовый год.

Стороны также договорились о том, что Заемщик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Кредитному соглашению.

Так, в соответствии с п.11.2 Кредитного соглашения (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г.) в случае несвоевременного погашения задолженности по основному долгу с даты заключения Дополнительного соглашения N 2 к Соглашению Заемщик обязался независимо от уплаты процентов по Кредитной линии оплачивать Кредитору неустойку (пеню) в размере 0,05 % от суммы Просроченной задолженности по основному долгу за каждый день просрочки.

А в соответствии с п.11.3 Кредитного соглашения (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г.) в случае несвоевременного погашения задолженности по процентам / комиссиям с даты заключении Дополнительного соглашения N 2 к Соглашению Заемщик обязался оплачивать Кредитору неустойку (пеню) в размере 0,12 процента от суммы Просроченной задолженности по процентам и/или комиссиям по Кредитной линии за каждый день просрочки.

Согласно п.12.4 Кредитного соглашения Кредитор имеет право в одностороннем порядке отказаться от предоставления Кредита и/или приостановить предоставление Кредита и/или потребовать исполнения Заемщиком обязательств по Соглашению досрочно при наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что предоставленный Кредит не будет возвращен в срок, а также в любом из следующих случае (при этом Кредитор самостоятельно определяет факт наличия или отсутствия указанных обстоятельств и не обязан предоставлять Заемщику или лицу, предоставившему обеспечение по Соглашению, доказательств их наличия):

1) в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком какого-либо обязательства перед Кредитором по Соглашению или любому другому договору, заключенному с Кредитором по Соглашению или любому другому договору, заключенному с Кредитором, либо неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком обязательств по любому договору, заключенному Заемщиком с лицом, являющимся в соответствии с законодательством аффилированным лицом Кредитора, в том числе Кредитор вправе в одностороннем порядке потребовать исполнения Заемщиком обязательств по Соглашению досрочно в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по: предоставлению документов бухгалтерской и прочей отчетности по истечении 30 календарных дней после сроков, установленных пунктами 9.3-9.4 Соглашения для предоставления Заемщиком указанных документов Кредитору; предоставлению нотариально удостоверенных копий о внесении изменений в учредительные документы по истечении 30 календарных дней после сроков, установленных в пп.6 п.9.1 Соглашения; обеспечению внесения изменений в регистрационные записи об ипотеке, предусмотренные пп.32 п.9.1 Соглашения, в течение 30 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения к Соглашению (в случае, если задолженность на указанный момент является / будет являться просроченной);

2) если Заемщик просрочит любой из причитающихся Кредитору со стороны Заемщика платежей;

3) в случае наличия у Кредитора информации о нарушении Заемщиком платежных обязательств по любому из своих иных обязательств перед другими лицами на сумму, превышающую 10 процентов чистых активов и/или 5 процентов балансовой стоимости активов на последнюю отчетную дату;

12) в случае отчуждения Заемщиком без предварительного письменного уведомления Банка принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения) имущества, стоимость которого превышает 10 процентов балансовой стоимости активов Заемщика на дату отчуждения имущества;

20) в иных случаях, предусмотренных законодательством.

В соответствии с п.12.5 Кредитного соглашения при наступлении любого (любых) из обстоятельств, предусмотренных пунктами 12.4 Кредитного соглашения, Кредитор имеет право (но не обязан) направить Заемщику соответствующее письменное уведомление. Заемщик обязан исполнить требования, содержащиеся в Письменном уведомлении, в срок не позднее 5 календарных дней с момента получения Заемщиком Письменного уведомления Кредитора.

Согласно п.13.1.2 Соглашения Заемщик подтвердил, что имеет возможность и обязуется выполнять взятые им на себя обязательства по Соглашения в полном объеме и в установленные сроки.

Как следует из материалов дела, 29 октября 2014 года Заемщиком в соответствии с целями, указанными в п. 3.2 Кредитного соглашения, был использован кредит в общей сумме 9 505 529 709,42 руб. Предоставление и использование кредита в указанной сумме, а также частичное погашение кредита подтверждается выпиской по ссудному счету Заемщика, заявлениями Заемщика на получение кредита, платежными поручениями и мемориальными ордерами. Данный факт Ответчиком не отрицается.

Согласно статье 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно ст. 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

В соответствии с п.2 ст. 811 ГК РФ если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

Судом установлено, что в обеспечение исполнения Заемщиком обязательств по Соглашению заключены следующие договоры залога, ипотеки и договоры к нему:

(договоры ипотеки Ярославской ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, ТЭЦ-3, оформленной в собственность Заемщика, и прав аренды земельного участка):

Договор об ипотеке N 3482-ДИ/3 от 24.10.2014 г. (гос регистрация 05.11.2014 г.) на сумму обеспечения 300 723 409 руб. 70 коп.;

Договор об ипотеке N 3482-ДИ/4 от 24.10.2014 г. (гос регистрация 31.10.2014 г.) на сумму обеспечения 1 338 644 770 руб. 98 коп.;

Договор об ипотеке N 3482-ДИ/5 от 24.10.2014 г. (гос регистрация 30.10.2014 г.) на сумму обеспечения 383 000 460 руб. 09 коп.

(залог оборудования, размещенного и/или необходимого для эксплуатации Ярославской ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, ТЭЦ-3):

Договор залога оборудования N 3482-ДЗО/3 от 23.10.2014 г. на сумму обеспечения 154 803 997 руб. 81 коп.;

Договор залога оборудования N 3482-ДЗО/4 от 23.10.2014 г. на сумму 846 932 609 руб. 97 коп.;

Договор залога оборудования N 3482-ДЗО/5 от 23.10.2014 г. на сумму 304 816 256 руб. 03 коп.

(Ипотека Костромской ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, оформленной в собственность Заемщика и прав аренды земельного участка):

Договор об ипотеке N 3482-ДИ/1 от 24.10.2014 г. (госрегистрация 03.12.2014 г.) на сумму 509 209 021 руб. 22 коп.;

Договор об ипотеке N 3482-ДИ/2 от 24.10.2014 г. (гос.регистрация 18.11.2014 г.) на сумму 1 299 867 517 руб. 75 коп.

(залог оборудования, размещенного и/или необходимого для эксплуатации Костромской ТЭЦ-1, ТЭЦ-2):

Договор залога оборудования N 3482-ДЗО/1 от 23.10.2014 г. на сумму 30 839 045 руб. 29 коп.;

Договор залога оборудования N 3482-ДЗО/2 от 23.10.2014 г. на сумму 125 704 988 руб. 88 коп.

Договор залога акций ОАО "ПМТЭЦ "Белый Ручей" N 3482-ДЗА/5 от 27.10.2014 г. (залог 443 080 шт. акций) на сумму 88 616 000 руб.

Договор залога оборудования N 3482-ДЗО/6 от 24.12.2014 г. между Банком и ОАО "ТГК-2" (залог оборудования Новгородской ТЭЦ) на сумму 4 821 748 065 руб. 56 коп.

Договор об ипотеке N 3482-ДИ/6 от 24.12.2014 г. между Банком и ОАО "ТГК-2" (в отношении Новгородской ТЭЦ) на сумму 2 008 566 723 руб. 59 коп.

Итого, общая сумма обеспечения 12 213 472 866 руб. 87 коп.

Кроме того, судом установлено, что в обеспечение исполнения обязательств Заемщика по Кредитному соглашению 15 октября 2014 года между Банком и ЗАО "Группа "СИНТЕЗ" (далее - Поручитель) заключен Договор поручительства N 3482-П/1 (далее - Договор Поручительства); а 29 октября 2014 года заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору поручительства N 3482-П/1 от 15 октября 2014 года.

Согласно пп. 2.1 - 2.3 Договора поручительства Поручитель солидарно с Заемщиком обязался в том же объеме, как и Заемщик, отвечать перед Кредитором за неисполнение Заемщиком полностью или в части обязательств по Кредитному соглашению.

В соответствии со ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Согласно статье 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения обязанности как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Солидарный должник остается обязанным до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Судом установлено, что в связи с тем, что Заемщик не исполнил требование Банка от 23.11.2015 г., в соответствии с п.3.1 Договора поручительства Поручителю - ЗАО "Группа "СИНТЕЗ" 11 декабря 2015 года Банком было направлено Письменное требование N 790/301200 о необходимости в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения указанного требования произвести погашение задолженности за Заемщика и перечислить денежные средства в необходимом объеме.

Однако, как следует из искового заявления, до настоящего времени Поручитель не произвел погашение указанной задолженности и не исполнил свои обязательства перед Банком ВТБ (ПАО). Поручитель в судебном заседании данный факт не отрицает.

Из материалов дела следует, что Банк 23 ноября 2015 года направил в адрес Заемщика письменное уведомление N 748/301200 о необходимости произвести погашение задолженности, вытекающей из Кредитного соглашения, в полном объёме в срок не позднее 5 календарных дней с момента получения указанного письменного уведомления, в связи с чем, задолженность по основному долгу в сумме 9 505 529 709,42 руб. 30 ноября 2015 года была отнесена Банком на счет по учету просроченной задолженности.

Как следует из Письменного уведомления N 748/301200 от 23.11.2015 г. (далее Требование, Письменное уведомление) Банк уведомил Заемщика о том, что решение Банка об истребовании в полном объеме и ранее установленных сроков всей суммы задолженности по Кредитному соглашению является следствием событий, связанных с неисполнением Заемщиком своих обязательств, а именно:

1) не выполнено условие, установленное пп.36 п.9 Кредитного соглашения в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.10.2014 г., а именно в срок не позднее 25 декабря 2014 года обеспечить подписание договора залога акций Заемщика и регистрацию залога в пользу Кредитора в отношении указанных акций Заемщика на счетах депо, открытых в Депозитарии Кредитора;

2) не выполнено условие, установленное пп.20 п.9.1. Кредитного соглашения, а именно в срок не позднее 90 дней с даты подписания Кредитного соглашения подписать и передать документы для регистрации ипотеки Северодвинской ТЭЦ-2 на основании договора об ипотеке между Банком и Заемщиком, а также заключить договор о залоге соответствующего оборудования, размещенного и/или необходимого для эксплуатации Северодвинской ТЭЦ-2;

3) не выполнено условие, установленное пп.22 п.9.1. Кредитного соглашения, а именно заключить с Кредитором договоры о залоге (и обременить залогом в пользу Кредитора) всех акций каждого из Залогодателей (Bitar Holdings Ltd. и Management Consulting Ltd.);

4) не выполнено условие, установленное пп.26 п.9.1. Кредитного соглашения, а именно Заемщик не заключил до 18.03.2015 г. с ОАО "Газпромбанк" или ОАО "Сбербанк" или иным, приемлемым для Кредитора, банком, кредитное соглашение в размере не менее 2 млрд. руб., сроком погашения - не менее 36 мес. исключительно для целей рефинансирования существующей задолженности Заемщика перед ОАО "Газпромбанк" и не произвел рефинансирование указанной задолженности;

5) не выполнено условие, установленное пп.10 п.9.1. Кредитного соглашения, а именно:

- Заемщик без предварительного согласования с Банком учредил ООО "Костромская генерация" и оплатил уставной капитал в размере 1 млн. руб.;

- Заемщик без предварительного согласования с Банком учредил ООО "Ярославская генерация" и оплатил уставной капитал в размере 1 млн. рублей;

6) не выполнено условие, установленное п.9.3. Кредитного соглашения, а именно Заемщик не предоставил детализированную выписку о кредитовых оборотах во всех банках за 3 квартал 2015 года, а также Поручителем ЗАО "Группа "Синтез" не предоставлены данные о наличии/отсутствии негативных событий и тенденций с 01.07.2014 г. по дату предоставления сведений;

7) не выполнено условие, установленное пп.21 п.9.1. Кредитного соглашения, а именно соотношение (Чистый долг + Недисконтированные обязательства по лизингу) / EBITDAR) за последние 12 (Двенадцать) месяцев составило 7,2 (при установленном значении 6,0);

8) не выполнено условие, установленное пп.23 п.9.1. Кредитного соглашения, а именно произошло снижение уровня оборотов на 51% по состоянию на сентябрь 2015 г.

Кроме того, Банк сообщил Заемщику, что у него имеется информация о нарушении Заемщиком платежных обязательств перед другими лицами на сумму, превышающую 10 (Десять) процентов чистых активов и/или 5 (Пять) процентов балансовой стоимости активов на последнюю отчетную дату: в частности в Арбитражном суде Ярославской области рассматриваются исковые заявления, поданные ООО "Газпром Межрегионгаз Ухта" о взыскании с Заемщика задолженности в размере более 88 млн. рублей, ООО "НОВАТЭК Кострома" о взыскании с Заемщика задолженности в размере более 270 млн. рублей, ООО "Газпром Межрегионгаз Ярославль" о взыскании с Заемщика задолженности в размере более 910 млн. рублей. Общая сумма исковых требований, предъявленных к Заемщику, составляет более 1,9 млрд.рублей при величине чистых активов Заемщика 15,8 млрд. рублей.

Указанное выше Требование-уведомление Банка Ответчиком не исполнено.

Письмом от 24.11.2015 г. N 771/301200 Банк уведомил Заемщика об увеличении процентной ставки на 1 % годовых в связи с нарушением условий Соглашения в соответствии с положениями п.6.2 Кредитного соглашения.

Как следует из искового заявления, в нарушение условий Кредитного соглашения в сентябре 2015 года Заемщиком допущено нарушение условий Соглашения по погашения процентов. Факт нарушения обязательств в сентябре 2015 года Заемщиком признается (ч.3 ст.70 АПК РФ), однако, указывается на его единичный характер, погашение долга произведено с просрочкой 27 дней, следующий платеж в погашение процентов по кредиту в размере 141 млн.руб. был произведен ОАО "ТГК-2" ранее срока, установленного договором (платежное поручение 9762 от 23.10.2015 г., т.14 л.д.146). Доводы Заемщика о причинах допущенной просрочки судом по принимаются во внимание, поскольку предъявление исполнительных листов третьих лиц к исполнению не может являться уважительной причиной задержки платежей по другим обязательствам лица.

В отношении нефинансовых составляющих Требования Банка судом установлено следующее.

Как указано выше, согласно пп.10 п.9.1 Кредитного соглашения Заемщик обязался предварительно письменно уведомить Кредитора об отчуждении имущества, принадлежащего Заемщику на праве собственности (хозяйственного ведения), стоимость которого превышает 10 процентов балансовой стоимости активов Заемщика на дату отчуждения имущества.

Кроме того, согласно пп.18 п.9.1 Соглашения Заемщик также обязался в течение срока действия Соглашения не осуществлять / обеспечивать неосуществление без предварительного письменного согласия Кредитора следующие типы сделок (включая, но не ограничиваясь), совершаемые Заемщиком / его аффилированными лицами: в частности, 1) приобретение и/или отчуждение активов.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Заемщиком без письменного уведомления (письменного соглашения) Кредитора были внесены 27.01.2015 г. денежные средства в размере 1 000 000,00 рублей в уставный капитал ООО "Ярославская генерация", а так же 27.01.2015 в размере 1 000 000,00 рублей в уставный капитал ООО "Костромская генерация" (выписка из ЕГРЮЛ ООО "Ярославская генерация" и выписка из ЕГРЮЛ ООО "Костромская генерация" представлены в материалы дела).

Данный факт Заемщиком не отрицается. Вместе с тем, Ответчик считает, что он не обязан был согласовывать с Кредитором указанные выше действия, поскольку оплата уставного капитала учреждаемых юридических лиц в размере 2 000 000 рублей не превышает указанного в пп.10 п.9.1 Соглашения размера, кроме того, письмом от 31.12.2014 N 0001-01-3-18/010250-2014 ОАО "ТГК-2" сообщало Банку о предстоящей регистрации юридических лиц.

Доводы Ответчика о том, что ранее Банком были согласованы учреждение и оплата уставного капитала аналогичных дочерних обществ ООО "Вологодская генерация", ООО "Архангельская генерация" и ООО "Новгородская генерация" -письмо от 26.12.2014 N 86/412250 (т.14 л.д.140), судом не приняты, как не имеющие отношения к выявленному факту нарушения.

Согласно пп.20 п.9.1 Кредитного соглашения Заемщик обязался: в срок не позднее 90 календарных дней с даты подписания Соглашения:

Истец указал, что условие пп.20 п.9.1 Соглашения Заемщиком не исполнено, ипотека не зарегистрирована.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика ОАО "ТГК-2" о невозможности исполнения данного условия, указанные ответчиком обстоятельства не могут быть признаны уважительными причинами не исполнения принятых на себя обязательств по Соглашению, поскольку, как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 16.01.2015 г. по делу N А40-20751/2014 договор залога (ипотеки) от 10.10.2013 N 60-6-0157/13 (между Заемщиком и ООО "Газпром межрегионгаз Ярославль") был заключен по истечении 7 месяце после продления срока действия договоров поставки газа до конца 2017 года, учитывая общую волю сторон на обеспечение обязательств покупателя до даты окончания срока действия договоров поставки. Лицо, заключившее указанный договор не могло не знать о том, что при заключении договора залога (ипотеки) от 10.10.2013 N 60-6-0157/13 дата окончания срока действия договоров поставки газа и договора ипотеки согласована сторонами до 31.12.2017. Данная позиция согласуется с положениями ст. 431 ГК РФ, п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", а также подтверждена Определением ВС РФ от 16.04.2015 г. об отказе открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Суд также учел, что согласно п.13.1.4. Соглашения Заемщик подтвердил, что вся информация и документы, предоставленные Заемщиком Банку в связи с заключением Соглашения, являются достоверными, Заемщик не скрыл обстоятельств, которые могли бы при их обнаружении негативно повлиять на решение Банка, касающиеся заключения Соглашения.

Как указано выше, п.13.1.2 Заемщик заявил, что имеет возможность и обязуется выполнять взятые на себя обязательства по Соглашению в полном объеме и в установленные сроки.

Указанные в пп.20 п.9.1 Соглашения обязательства Ответчиком исполнены не были.

Согласно пп.21 п.9.1 Соглашения Заемщик обязался соблюдать:

- соотношение (Чистый долг + Недисконтированные обязательства по лизингу) / EBITDAR за последние 12 месяцев не выше: до 3 квартала 2014 года - 7,0х, до 3 квартала 2015 года - 6,0х, до 3 квартала 2016 года - 5,0х, до 3 квартал 2017 года - 4,5х, до 3 квартала 2018 года - 4,0х, с 2018 года и далее - 3,5х;

Истец указал, что Заемщиком не выполнено условие пп.21 п. 9.1 Кредитного соглашения, а именно соотношение (чистый долг + Недисконтированные обязательства по лизингу) / EBITDAR за последние 12 (Двенадцать) месяцев составило 7,2 (при установленном значении 6,0) (справка т.6 л.д.34).

Правила расчета показателя EBITDAR и других показателей, установлены пунктом 1.1. Кредитного соглашения.

При проведении расчетов показателя EBITDAR и других показателей за 12 месяцев, закончившихся 31.12.2015 и 31.03.2016, соответственно, использовались следующие источники информации, находящиеся в кредитном досье Банка: Бухгалтерская отчетность ОАО "ТГК-2" на 31.12.2015, 31.03.2015, 31.03.2016; Аудиторское заключение ООО "Эрнст энд Янг" о бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО "ТГК-2" за 2015 год, датированное 28.04.2016; Сведения о расчетах по лизинговым договорам ОАО "ТГК-2" по состоянию на 31.03.2016, 31.12.2015 и 31.03.2015; Расшифровки стр.2340 и 2350 ф.N 2 "Отчета о финансовых результатах" ОАО "ТГК-2" за 1 квартал 2016 года, за 2015 год и 1 квартал 2015 года.

Истец указал, что Аудиторское заключение ООО "Эрнст энд Янг" о бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО "ТГК-2" за 2015 год (датированное 28.04.2016), содержит следующие оговорки: Аудитор не смог получить достаточных надлежащих доказательств в отношении балансовой стоимости финансового вложения ОАО "ТГК-2" в Группу Bitar (отраженную по строке 1240 "Финансовые вложения") по состоянию на 31.12.2015 и 31.12.2014 в сумме 6 963 544 тыс. руб.; По состоянию на 31.12.2015 краткосрочные обязательства ОАО "ТГК-2" превышали оборотные активы на 11 449 402 тыс. руб.

Данные факты означают, как минимум, следующее: балансовая стоимость финансового вложения ОАО "ТГК-2" в Группу Bitar по состоянию на 31.12.2015 и 31.12.2014 в сумме 6 963 544 тыс. руб. является завышенной или не существует. Это может означать, что ОАО "ТГК-2" должно было начислить резерв под обесценение финансовых вложений на всю сумму финансового вложения в Группу Bitar; ОАО "ТГК-2" в какой-то момент времени (в 2016 году) не будет способно полностью выполнять свои текущие обязательства, и существует вероятность банкротства компании.

Экономический смысл показателя "Отношение суммы Чистый долг + Не дисконтированные обязательства по лизингу к EBITDAR за последние 12 месяцев" заключается в следующем - компания должна быть способна погасить все свои существующие на дату обязательства за счет 12-месячного потока средств от операционной деятельности в период до 30.09.2015 в срок не более 6-ти лет, в период с 30.09.2015 по 30.09.2016 в срок не более 5 лет.

Экономический смысл показателя "Отношение EBITDAR к сумме (Процентные платежи + лизинговый платеж)" заключается в следующем - операционный поток денежных средств компании за 12 месяцев должен быть достаточен для выплаты процентов по кредитам и займам, облигациям, а так же лизинговых платежей, в 2014 -2015 гг. как минимум в течение 1,2 года (15 месяцев), а с 2016 года - 1,5 года (18 месяцев).

Судом первой инстанции установлено, что анализ представленного ответчиком Расчета показал, что в нем использованы следующие некорректные исходные показатели: процентные платежи по данным ОАО "ТГК-2" применен в расчете в размере 2 574 011 тыс.руб., в то время, как согласно Справке ОАО "ТГК-2" "Об уплаченных процентах" от 06.11.2015 г. N 0001-01-3-18/202 данный показатель равен 2 672 572 тыс.руб.; показатель "Выплата по договорам лизинга" по данным ОАО "ТГК-2" применен в расчете в размере 530 545 тыс.руб., в то время, как согласно Справке ОАО "ТГК-2" "Сведения о расчетах по лизинговым договорам ОАО "ТГК-2" по состоянию на 30.09.2014 г." от 10.11.2014 г. N 0001-01-3-18/484КТ данный показатель равен 1 618 968 тыс.руб.; показатель "Недисконтированные обязательства по лизингу" по данным ОАО "ТГК-2" применен в размере 2 844 326 тыс. руб., в то время, как согласно Справке ОАО "ТГК-2" "Сведения о расчетах по лизинговым договорам ОАО "ТГК-2" по состоянию на 30.09.2015 г." от 06.11.2015 г. N 0001-01-3-18/204 данный показатель равен 3 356 305 тыс. руб.

Таким образом, показатель "Фактическое значение показателя "Чистый долг + Недисконтированные обязательства по лизингу / EBITDAR" равен не 5,1, а 5,2.

Вместе с тем, значение показателя "EBITDAR / (Процентные платежи + лизинговый платеж) за последние 12 месяцев" по данным ОАО "ТГК-2" равен 1,1, по данным Банка 0,8, в то время, как норматив, установленный Кредитным соглашением - не ниже 1,2х. То есть, установлено невыполнение ковенанты.

Из представленных данных видно, что значение показателя "Отношение EBITDAR к сумме (Процентные платежи + лизинговый платеж)" по состоянию на 30.09.2015 не выполняется как в случае использования значений, использованных в Расчете Должника, так и в случае использования показателей Банка.

Судом установлено, что ОАО "ТГК-2" в финансовой отчетности раскрывает следующие сведения: по состоянию на 31.12.2015 имеет место частичное неисполнение специальных условий (ковенант) ОАО "ТГК-2" по кредитным соглашениям с ГК "Внешэкономбанк". В связи с этим ОАО "ТГК-2" досрочно перенесло долгосрочные обязательства в краткосрочные на сумму 154 501 тыс. руб. (вероятно имеет место досрочное истребование задолженности) (стр. 35 Пояснений к финансовой (бухгалтерской) отчетности ОАО "ТГК-2" за 2015 год); по состоянию на 31.12.2015 ОАО "ТГК-2" имеет просроченные обязательства перед компанией Lexfinance Services INC на сумму 24 млн. USD (1 503 142 тыс. руб.), срок погашения по которому наступил 30.12.2015 (стр. 36 Пояснений к финансовой (бухгалтерской) отчетности ОАО "ТГК-2" за 2015 год); 14.10.2015 ОАО "ТГК-2" допустило дефолт (не смогло погасить) по биржевым облигациям серии БО-02, не смогло погасить номинальную стоимость на сумму 490 003 тыс. руб. и купонного дохода на сумму 205 253 тыс. руб. (стр. 36 Пояснений к финансовой (бухгалтерской) отчетности ОАО "ТГК-2" за 2015 год); по состоянию на 31.12.2015 ОАО "ТГК-2" создало резерв на покрытие убытков, в связи с предъявленными судебными исками за несвоевременное погашение кредиторской задолженности (обязательств) перед поставщиками. Величина резерва составила 329 278 тыс. руб. Величина просроченных обязательств не раскрывается, (стр. 37 Пояснений к финансовой (бухгалтерской) отчетности ОАО "ТГК-2" за 2015 год).

Согласно пп.22 п.9.1 Соглашения Заемщик обязался в срок не позднее 90 календарных дней с даты подписания Соглашения заключить с Кредитором договор (ы) о залоге (и обременить залогом в пользу Кредитора) всех акций каждого из Залогодателей 1 по форме, предложенной Кредитором.

Согласно п.1.1 Соглашения Залогодатели 1 - это компания Bitar Holdings Limited (Cyprus) и компания Project Management Consulting LTD (BVI), являющиеся вместе и/или по отдельности залогодателями в совокупности 223 штук акций Македонских активов.

Истец в обоснование требований указал, что данное условие Заемщиком не исполнено, договор залога не заключен.

Ответчик в судебном заседании и письменных пояснениях подтвердил, что указанное условие Кредитного соглашения исполнено ОАО "ТГК-2" только частично: фактически заключены договоры залога акций Project Management Consulting Limided (BVI) и ТЕ-ТО, не заложены только акции Bilar Holding Limided.

В качестве обоснования основания неисполнения положений Соглашения Ответчик указал, что на дату заключения Кредитного соглашения акции Bitar Holding Limided (Cyprus) находились на балансе ОАО "ТГК-2", срок передачи в залог наступил 13.01.2015 г., однако к указанному сроку компания Bitar Holding Limided (Cyprus) не успело подготовить требуемые документы, о чем ОАО "ТГК-2" сообщило Банку и просило продлить срок исполнения требования по передаче в залог (пункт 2 письма от 30.12.2014 г. N 0001-01-1-02-1/010210, т.14 л.д.128), а 24.03.2015 г. судом Лимассола договор залога акций Bitar Holding Limided, на основании которого ОАО "ТГК-2" их получило, был признан недействительным и ОАО "ТГК-2" утратило право собственности на акции Bitar Holding Limided (Cyprus).

Истец в обоснование требований указал, что Заемщиком не выполнено условие, установленное пп. 23 п. 9.1 Кредитного соглашения, а именно произошло снижение уровня оборотов на 51% по состоянию на сентябрь 2015 года (справка т.6 л.д.33).

Доводы Заемщика, о том, что пп. 23. п. 9.1. предусмотрена обязанность ОАО "ТГК-2" поддерживать (а не увеличивать) ежеквартальные (а не ежемесячные) обороты пропорциональным значениям, обозначенным в данном пункте Кредитного соглашения, судом не принимаются, поскольку Заемщиком суду не представлен контррасчет уровня оборотов, расчет Банка Заемщиком не оспорен.

Согласно пп.26 п.9.1 Кредитного соглашения Заемщик обязался в срок до 18 марта 2015 года заключить с ОАО "Газпромбанк" или ОАО "Сбербанк" или иным банком, приемлемым для Кредитора, кредитное соглашение о предоставлении Заемщику кредита в размере не менее 2 000 000 000 руб. сроком погашения кредита не менее чем через 36 месяцев с даты заключения соответствующего кредитного соглашения, с единовременным погашением кредита на конец срока его возврата, исключительно для целей рефинансирования существующей задолженности Заемщика перед ОАО "Газпромбакн" и произвести рефинансирование указанной задолженности.

Истец в обоснование требований указал, что Заемщиком не выполнено условие пп. 26 п.9.1 Кредитного соглашения, договор (соглашение) не заключено, рефинансирование задолженности не произведено.

Ответчиком данный факт не оспаривается, вместе с тем, Заемщик указывает, что во исполнение указанного условия Кредитного соглашения ОАО "ТГК-2" направило соответствующие заявки в банки (т.14 л.д.131, 132, 133, 134, 135, 137, 138), согласие было получено только от АО "Газпромбанк", но на иных условиях кредитования: сумма кредита 1 млрд.руб. сроком на 35 мес., о чем Банку было сообщено.

Таким образом, судом установлено, а также подтверждается Заемщиком, что условие пп.26 п.9.1 Кредитного соглашения исполнено Ответчиком не в полном объеме.

Согласно пп.36 п.9.1 Кредитного соглашения Заемщик обязался в срок не позднее 25 декабря 2014 года обеспечить подписание договора залога акций Заемщика, указанного в подпункте е) пункта 10.1 Соглашения и регистрацию залога в пользу Кредитора в отношении указанных в подпункте е) пункта 10.1 Соглашения акций Заемщика на счетах депо, открытых в Депозитарии Кредитора (а именно залог 755 222 140 852 штук обыкновенных и 190 948 000 привилегированных акций Заемщика в соответствии с договором (-ами) о залоге акций, который (-ые) подлежит (-ат) заключению между Кредитором и залогодателями, согласованными с кредитором, по форме, предложенной Кредитором).

Истец в обоснование требований указал, что Заемщиком не выполнено условие пп. 36 п. 9.1 Кредитного соглашения, договор залога не заключен.

Ответчик указанный факт не отрицает. Вместе с тем, указывает, что собственные акции никогда не числились на балансе ОАО "ТГК-2", передача в залог акций акционеров без их согласия не возможна; в рамках исполнения указанного условия Кредитного соглашения ОАО "ТГК-2" обращалось к акционерам, но достигнуть их согласия на передачу акций в залог Банку не удалось, о чем было сообщено Банку. Кроме того, Ответчик считает, что данное условие Соглашения является ничтожным, поскольку устанавливает обязанность ОАО "ТГК-2", исполнение которой зависит от волеизъявления третьих лиц - акционеров либо возлагает на акционеров обязанность по передаче его акций в залог Кредитора, что является нарушением прав акционеров.

Суд считает указанные доводы Ответчика необоснованными и не подлежащими принятию, поскольку при заключении Соглашения Заемщик знал о принимаемых на себя обязательства, а также о порядке согласования передачи в залог акций акционеров. Вместе с тем, Соглашение было подписано им в условиях действия принципа свободы договора (ст.421 ГК РФ) и возражений по указанному пункту заявлено не было, доказательств обратного ответчиком суду не представлено.

Таким образом, судом установлено, а также подтверждено Ответчиком в представленных в суд пояснениях, что условия пп.36 п.9.1 Соглашения Заемщиком не исполнены.

1) форму бухгалтерской отчетности, включающие: бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах;

Истец в обоснование требований указал, что Ответчиком не выполнено условие п. 9.3 Кредитного соглашения, а именно Заемщик не предоставил детализированную выписку о кредитовых оборотах во всех банках за 3 квартал 2015 года, а также Поручителем ЗАО "Группа "СИНТЕЗ" не представлены данные о наличии/отсутствии негативных событий тенденций с 01.07.2014 по дату предоставления сведений - на момент направления Банком уведомления выписки представлены не были.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства стороны пришли к соглашению о том, что требования по предоставлению документов Заемщиком были исполнены, соответственно условие п.9.3 Кредитного соглашения со стороны ОАО "ТГК-2" является выполненным.

Таким образом, на основании изложенного, судом установлено, что Заемщиком не исполнены (исполнены ненадлежащим образом, не в полном объеме) условия следующих пунктов Соглашения: пп.10, 20, 21, 22, 23, 26, 36 п.9.1.

Доводы Ответчика о том, что исполнение указанных пунктов было невозможно в силу объективных обстоятельств, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с п.10 Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

В кредитном договоре банки могут вменить заемщику в обязанность совершения или несовершения тех или иных действий. Заключив с банком кредитный договор с данными условиями добровольно и без возражений, заемщик тем самым соглашается с необходимостью их исполнять надлежащим образом (п. 2 ст. 1, ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

С обязанностью заемщика соблюдать согласованные ограничения корреспондирует право банка требовать ее надлежащего исполнения, поэтому такие условия следует рассматривать как обязательства (ст. 307 ГК РФ), не предусмотренные законом, но и не противоречащие ему (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Предоставление кредитов является рисковой операцией, что создает для банка необходимость надлежащим образом обеспечить исполнение заемщиком обязанности по возврату кредита. Включение в кредитный договор условия о кредитовых оборотах, об обязании заключить договор залога, ипотеки, поручительства, предоставлять необходимую отчетность, не предусмотрено законом, но при этом участники гражданских правоотношений свободны в заключении договоров и определении любых их, не противоречащих закону условий (ст. 421 ГК РФ), само по себе не нарушает основные начала гражданского законодательства, не является злоупотреблением правом со стороны банка и не направлено на ограничение правоспособности и дееспособности Заемщика.

Заемщик, добровольно и без возражений подписавший кредитный договор с указанными выше условиями, впоследствии также лишен права ссылаться на установление высокого размера нормативов, неисполнимость согласованных действий, при условии надлежащего информирования Банка об обстоятельствах дела. Данное условие является обычным в банковской практике способом уменьшения рисков и соответствует принципу свободы договора.

Соответствующие условия финансовых и нефинансовых ковенант определены по свободному усмотрению сторон, ответчик в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

При заключении Кредитного соглашения и принятии Клиентом условий банка, в том числе, касающихся, по мнению Заемщика, объективно невозможными к исполнению, общие принципы гражданского законодательства равенства сторон и свободы договора, закрепленные в пункте 2 статьи 1, пункте 3 статьи 10, статье 421 Гражданского кодекса РФ, сторонами были соблюдены; Ответчик добровольно, в условиях полной осведомленности о принимаемых обязательствах и заявления о возможности их соблюдения (п.13.1.2 Соглашения), принял на себя соответствующие обязательства и должен был обеспечить их надлежащее исполнение. Доказательств обратного суду не представлено.

Доводы Ответчика о злоупотреблении Истцом принадлежащим ему правом суд посчитал необоснованным и не подлежащим принятию.

По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем, злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2015 N 4-КГ15-54.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32-КГ14-17).

Из содержания статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

В то же время, по общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае Истец действует в пределах предоставленных ему прав, согласно условиям заключенного между сторонами Кредитного соглашения, требуя от Заемщика исполнения принятых на себя обязательств, в пределах оговоренных в Соглашении. При этом, указанное Соглашение содержит четкую регламентацию принимаемых Заемщиком обязательств, а также прав Банка в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Заемщиком обязательств; так, в частности, п.12.4 Соглашения стороны определили, что Кредитор имеет право потребовать исполнения Заемщиком обязательств по Соглашению досрочно при наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что предоставленный Кредит не будет возвращен в срок, а также в любом из указанных в Соглашении случае (при этом Кредитор самостоятельно определяет факт наличия или отсутствия указанных обстоятельств и не обязан предоставлять Заемщику или лицу, предоставившему обеспечение по Соглашению, доказательств их наличия). Суд, исходя из размера предоставленного Банком Заемщику Кредита, считает включение в Соглашение соответствующих условий обоснованным и направленным на снижение рисков невозврата долга.

Доводы Ответчика о том, что при заключении Соглашения оно было лишено возможности влиять на его условия, а также доводы третьего лица (Королева А.Ю.), изложенные в отзыве и касающиеся условий заключения Соглашения, в которых Заемщик был вынужден согласиться на "кабальные" условия, судом оценены и признаны необоснованными.

Понятие кабальной сделки установлено в ст. 179 ГК РФ таковой признается сделка на крайне невыгодных условиях, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

При этом приведенные доводы Ответчика и третьего лица суд считает не подтверждающими фактов с одной стороны, понуждения истца заключить невыгодный ему кредитный договор, и, с другой стороны, позволили именно данному банку (ответчику) воспользоваться этими обстоятельствами и навязать истцу невыгодный тому кредит; заключив кредитный договор, Заемщик получил в свое распоряжение требуемую сумму денежных средств, знал об условиях соглашения, обязался их соблюдать; заключению кредитного договора предшествует преддоговорный период, в который стороны приходят к соглашению по всем условиям договора.

Согласно пункту 5 статьи 166 ГК РФ и разъяснениям, приведенным в пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", сделанное в любой форме заявление о недействительности сделки и о применении последствий недействительности такой сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Указанный выше Пленум Верховного Суда Российской Федерации также разъяснил (пункт 72), применительно к спорным отношениям, что "сторона сделки, из поведения которой явствует воля сохранить силу оспоримой сделки, не вправе оспаривать эту сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать, когда проявляла волю на сохранение сделки (пункт 2 статьи 166 ГК РФ)".

Суд при вынесении решения учел, что Соглашение между сторонами было заключено 15.10.2014 г., а соответствующие доводы Ответчиком заявлены в 2016 году, уже в рамках рассмотрения требований Банка к Заемщику о досрочном истребовании кредита, а также соответствующих встречных исковых заявлений Ответчика; в связи с чем, на протяжении более чем год оспариваемые в рамках настоящего спора положения Договора Заемщик признавал, давая Банку основания полагаться на их согласованность и действительность.

Доводы Поручителя о том, что Требования - уведомления Банка (N 748/301200 от 23.11.2015 г. и N 790/301200 от 11.12.2015 г. - в адрес поручителя) являются недействительными, поскольку подписаны от имени Банка ВТБ заместителем президента председателя-правления Пучковым А.С., а в ЕГРЮЛ указанное лицо не является исполнительным органом Банка, доверенность или иные документы о полномочиях этого лица к письмам не приложены, печать ВТБ на подписи отсутствует; что из текста Требований невозможно установить является ли это волей Банка, а не лица его подписавшего, судом не принимаются, как необоснованные, поскольку Банк, прежде всего, поддержал требование, изложенное в Уведомлениях к Заемщику и Поручителю, заявив соответствующий иск в суд, иск подписан от имени Председателя Банка ВТБ (ПАО) по доверенности, из чего суд делает однозначный вывод о направленности воли именно Банка на истребование кредита.

Кроме того, суд в данном случае учитывает, что факт занятия Пучковым А.С. должности в Банке сторонами не оспаривается; Заемщиком в адрес Банка на имя Заместителя Президента - Председателя Правления Банка ВТБ (ПАО) А.С.Пучкова направлялось письмо о реструктуризации кредита от 08.09.2016 г. N 0001-01-3-18/007987, в связи с чем, суд делает вывод об отсутствии спора о наличии у данного лица полномочий по представлению интересов Банка, в том числе, по спорному вопросу.

Согласно расчету Истца по состоянию на 08.09.2016 г. задолженность Ответчика по Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 г. составила 10 920 529 864 руб. 27 коп., из которых: 9 505 529 709 руб. 42 коп. - кредит, 67 265 906 руб. 96 коп. - проценты за пользование кредитом, 1 345 032 453 руб. 88 коп. - неустойка за нарушение обязательства по возврату кредита, 2 701 794 руб. 01 коп. - неустойка за нарушение обязательства по уплате процентов.

Представленный Истцом расчет судом проверен и признан обоснованным. Ответчиками (Заемщиком и Поручителем) конррасчет задолженности не произведен, расчет Истца не оспорен, доказательств надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, в том числе, касающихся исполнения Требований Банка о досрочном погашении долга, суду не представлено.

При этом, Банк ВТБ (ПАО) указал, что не имеет возможности воспользоваться предусмотренным п. 12.1. Кредитного соглашения правом безакцептного списания сумм денежных средств со счетов Заемщика, открытых в Банке ВТБ (ПАО), в связи с отсутствием на них денежных средств, денежных средств на валютных счетах Заемщика в Банке ВТБ (ПАО) не имеется, иных счетов в Банке ВТБ (ПАО) Заемщик не имеет (справка о счетах Заемщика в Банке ВТБ (ПАО) представлена в материалы дела).

На основании изложенного, руководствуясь требованиями ст.ст.2, 309, 310, 323, 363, 421, 809, 810, 811, 819 ГК РФ, исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи согласно положениям ст.71 АПК РФ, суд обоснованно посчитал требования Банка о солидарном взыскании с Заемщика и Поручителя (ЗАО "Группа "СИНТЕЗ") задолженности подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы о непримениии ст. 333 ГК РФ и полагает, что оснований для снижения неустойки (ст. 333 ГК РФ) не имеется, поскольку соответствующего заявления со стороны ответчика не поступило (абзац 2 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81).

В отношении встречных исковых требований ОАО "ТГК-2" о признании недействительным п.6.8 Кредитного соглашения об обязанности оплаты заемщиком комиссии за выдачу кредита, а также применении последствий недействительности сделки и взыскании с Банка денежных средств в размере 95 500 000 руб. в качестве неосновательного обогащения, судом установлено следующее.

Как указано выше, в соответствии с п.6.8 Кредитного соглашения стороны договорились, что независимо от уплаты процентов за пользование Кредитами Заемщик обязался уплатить Кредитору комиссию за выдачу Кредита в размере 1,0 (Один) процент от Лимита выдачи, что составляет 95 500 000 руб. Заемщик обязался уплатить Комиссию за выдачу Кредита единовременно в течение 5 (Пяти) Рабочих дней с даты подписания Соглашения, но не позднее даты предоставления первого Кредита.

В соответствии с указанным пунктом Кредитного соглашения (6.8) Банк ВТБ направил в адрес ОАО "ТГК-2" уведомление от 17.10.2014 N 2355/422180 о необходимости уплаты комиссии за выдачу кредита в размере 95 500 000, 00 рублей. Данное требование Заемщиком выполнено 21.10.2014 г. согласно платежному поручению N 21411.

Вместе с тем, полагая, что указанные денежные средства были получены Банком без законного основания и подлежат взысканию в пользу Заемщика в порядке ст.ст.1102, 1103 ГК РФ, ОАО "ТГК-2" обратилось в суд с рассматриваемым встречным исковым заявлением.

В обоснование встречных исковых требований ОАО "ТГК-2" указывает, что оплата комиссии за выдачу кредита должна иметь встречное представление в виде конкретной оказанной услуги, однако таких услуг со стороны Банка Заемщику оказано не было, так как выдача кредита является исполнением обязанностей Кредитора по кредитному договору и без выдачи денежных средств Заемщику Кредитор не выполнил бы своих обязательств; так как статьей 819 ГК РФ не предусмотрено иного вознаграждения Кредитору кроме процентов за кредит, то положения об обязанности Кредитора оплатить комиссию являются недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал не подлежащими удовлетворению требования по встречному иску в рассматриваемой части, доводы Истца по встречному иску несостоятельными, по следующим основаниям:

В соответствии со ст. 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", а также в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 сентября 2011 года N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре", банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту. В остальных случаях суд оценивает, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом.

Исходя из пункта 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 г. N 147 для разрешения спора относительно предусмотренной кредитным договором комиссии необходимо определить природу данной комиссии.

Признаются ничтожными условия о комиссии, которая удовлетворяет следующим признакам (абзац 9 пункта 4 Информационного письма Президиума ВАС от 13.09.2011 г. N 147):

- установлены за совершение стандартных действий, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить кредитный договор;

- уплачивается единовременно при выдаче кредита;

- уплачивается из денежных средств, подлежащих зачислению на счет заемщика, т.е. имеют определенный источник погашения;

- не связаны с совершением банком действий, создающих для заемщика какого-либо дополнительного блага или полезного эффекта.

При этом, в указанном пункте выделяется 2 (два) вида комиссии, которые признаются правомерными:

Во-первых, комиссия за оказание отдельной услуги или совершение иных действий, создающих для заемщика какое-либо благо или иной полезный эффект.

Во-вторых, плата за пользование кредитом, которая взимается наряду с процентами за пользование кредитом. Указанная комиссия прикрывает договоренность сторон о плате за кредит, которая складывается из двух составляющих: процентов за пользование кредитом и всех названных в договоре комиссий. Поскольку отсутствует закон, запрещающий включение подобных условий в кредитный договор, данное условие договора о комиссии не может быть признано недействительным.

Суд считает, что установленная п.6.8 Кредитного соглашения комиссия не подпадает под предусмотренные п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 г. N 147 признаки незаконных (ничтожных) комиссий.

Согласно п.6.8 Кредитного соглашения Заемщик обязался уплатить кредитору комиссию за предоставление кредита в размере 1% от лимита выдачи, что составляет 95 500 000 руб.

Указанная комиссия установлена за совершение действий, создающих для Заемщика дополнительное благо или полезный эффект, а именно открытие Заемщику кредитной линии.

Дополнительное благо или полезный эффект выражается в следующем: В силу п.2.2 Положения ЦБ РФ от 31.08.1998 г. N 54-П предоставление (размещение) банком денежных средств клиентам банка осуществляется, в частности, путем открытия кредитной линии, т.е. заключением соглашения / договора, на основании которого клиент - заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств, при соблюдении одного из следующих условий: общая сумма предоставленных клиенту - заемщику денежных средств не превышает максимального размера (лимита), определенного в Соглашении / договоре ("лимит выдачи"); в период действия соглашения / договора размер единовременной задолженности клиента - заемщика не превышает установленного ему данным соглашением / договором лимита ("лимит задолженности").

Под открытием кредитной линии следует понимать также заключение договора на предоставление денежных средств, условия которого по своему экономическому содержанию отличаются от условий договора, предусматривающего разовое (единовременное) предоставление денежных средств клиенту - заемщику.

Экономической целью Заемщика, оплатившего услуги банка, было получение от Кредитора предоставления заемных денежных средств в форме кредитной линии.

Условия договора об открытии кредитной линии по своему экономическому содержанию отличаются от условий договора, предусматривающего разовое (единовременное) предоставление денежных средств Заемщику, поскольку пользование кредитной линией представляет собой резервирование для заемщика кредитных ресурсов, то есть Заемщик может в любое время обратиться в банк с заявлением о перечислении ему транша в размере и в пределах предоставленного лимита, и банк обязан предоставить ему требуемые денежные средства.

Таким образом, комиссия, согласованная сторонами по своей правовой природе представляет собой плату за предоставленную Заемщику возможность незамедлительного получения кредитования в течение определенного срока в необходимом для заемщика размере. Таким образом, указанная комиссия уплачивается за обязанность Банка резервирования денежных средств для предоставления Заемщику.

Кроме того, суд считает обоснованным заявление Банка о пропуске истцом по встречному иску срока исковой давности по требованиям о признании недействительным пункта 6.8 Кредитного соглашения N 3482 от 15.10.2014 г., которым установлено условие об уплате Истцом по встречному иску комиссии за выдачу кредита, по следующим основаниям.

Как следует из текста встречного искового заявления и материалов дела, оспариваемые истцом по встречному иску положения Кредитного соглашения были заключены более, чем один год до подачи истцом рассматриваемого встречного иска.

Вышеуказанное Кредитное соглашение было заключено 15 октября 2014 года. Вместе с тем, комиссия за выдачу кредита в размере 1% от лимита выдачи, что составляет 95 500 000 руб., предусмотренная пунктом 6.8 Кредитного соглашения, была уплачена 21 октября 2014 года платежным поручением N 411 от 21.10.2014 г.

В силу пунктов 1, 3, 6 статьи 3 Федерального закона от 07.05.2013 г. N 100-ФЗ положения ГК РФ (в редакции настоящего Федерального закона) вступают в силу с 01.09.2013 г. и применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения ГК РФ (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Нормы ГК РФ (в редакции настоящего Федерального закона) об основаниях и о последствиях недействительности сделок (статьи 166 - 176, 178 - 181) применяются к сделкам, совершенным после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В силу пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 положения ГК РФ об основаниях и последствиях недействительности сделок в редакции Закона N 100-ФЗ применяются к сделкам, совершенным после дня вступления его в силу, то есть после 1 сентября 2013 года (пункт 6 статьи 3 Закона N 100-ФЗ). Для целей применения этого положения под совершением двусторонней сделки (договора) понимается момент получения одной стороной акцепта от другой стороны (пункт 1 статьи 432, пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

Как указано выше, Кредитное соглашение было заключено после 01.09.2013 г., вследствие чего к нему подлежат применению положения ГК РФ в редакции, действующей после 01.09.2013 г. об основаниях признания его недействительным (в частности, новая редакция статьи 168 ГК РФ) и специальные сроки исковой давности по требованиям о признании его недействительным (статья 181 ГК РФ).

Согласно статьей 168 ГК РФ (в редакции, подлежащей применению после 01.09.2013 г.) за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Данный вывод подтверждается пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25, согласно которому сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой (пункт 1 статьи 168 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Истец по встречному иску как сторона оспоримой сделки, являющийся юридическим лицом, о нарушении своего права должен был узнать в момент заключения оспариваемых сделок, то есть 15 октября 2014 года, соответственно срок исковой давности истек 15 октября 2015 г. (данная позиция подтверждается судебное практикой в том числе: Постановлением АС Московского округа от 14.05.2015 г. по делу N А40-76196/14, Постановлением АС Московского округа от 18.11.2014 г. по делу N А40-142881/2013, Постановлением ФАС Московского округа от 27.03.2014 г. по делу N А40-17572/13-156-165 и др.).

Встречное исковое заявление об оспаривании сделки и применении последствий ее недействительности было подано истцом в Арбитражный суд города Москвы 05 апреля 2016 г., т.е. с пропуском срока исковой давности.

Согласно статье 199 ГК РФ, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 г. N 43 истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

В этом случае принудительная (судебная) защита прав независимо от того, имело ли место в действительности такое нарушение, невозможна, в связи с чем, исследование иных обстоятельств дела не может повлиять на характер вынесенного судебного решения (Определение Конституционного Суда РФ от 19.06.2007 г. N 452-0-0, Постановление АС Московского округа от 21.08.2014 г. по делу N А40-95530/13).

Доводы Истца по встречному иску о том, что сделка в данной части является ничтожной, а не оспоримой, судом не принимаются, как необоснованные.

На основании изложенного, суд отказывает ОАО "ТГК-2" в удовлетворении встречных исковых требований о признании недействительным п.6.8 Кредитного соглашения об обязанности оплаты заемщиком комиссии за выдачу кредита, а также применении последствий недействительности сделки и взыскании с Банка денежных средств в размере 95 500 000 руб. в качестве неосновательного обогащения в полном объеме.

В отношении встречных исковых требований ОАО "ТГК-2" о признании недействительной сделки по одностороннему изменению процентных ставок по Кредитному соглашению, о признании недействительным п.2 Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г. к Кредитному соглашению, о взыскании с Банка в пользу Заемщика денежных средств в размере 703 037 772 руб. 06 коп. (с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ), судом установлено следующее.

В обоснование заявленных встречных исковых требований ОАО "ТГК-2" указывает, что Кредитор направил уведомление об увеличении процентной ставки по кредиту в период времени, когда обозначилась тенденция на снижение ключевой ставки Банка России; в соответствии с Уведомлением процентная ставка по кредиту была увеличена на 7,5 процентов (14-21,5), что превышает, установленный Кредитным соглашением лимит; увеличивая в одностороннем порядке процентную ставку по Кредитному соглашению, Кредитор действовал недобросовестно, что привело к неправомерному увеличению размера задолженности Заемщика; спорные положения договора об увеличении процентной ставки не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, такие условия явно обременительны для заемщика, нарушают баланс интересов сторон кредитного договора; сделка по увеличению процентной ставки совершена в нарушение положений ст.10 ГК РФ с намерением причинить вред другому лицу, действуя в обход закона с противоправной целью; подписание дополнительного соглашения являлось вынужденным, поскольку Заемщик находится в неравном положении с Кредитором. На основании изложенного, исходя из положений ст.ст.168, 428 ГК РФ, Заемщик считает, что п.2 Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г. является недействительным, а уплаченные им проценты в период с 01.04.2015 г. по 05.09.2016 г. в размере 703 037 772 руб. 06 коп. подлежащими возврату в качестве неосновательного обогащения в порядке ст.1102 ГК РФ.

ОАО "ТГК-2" также указало, что Заемщик обращался к Кредитору с письмами о чрезмерном повышении процентной ставки, которое неизбежно влечет за собой несоразмерную финансовую нагрузку на ОАО "ТГК-2" (письмо от 19.03.2015 N 0001-01-1-02-1/001966, письмо от 28.05.2015 N0001-01-1-02-1/004195), однако письма оставлены Банком без удовлетворения.

Суд, исследовав обстоятельства дела, считает встречные исковые требований ОАО "ТГК-2" в рассматриваемой части не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как указано выше, в соответствии с п.6.1 Кредитного соглашения процентная ставка по Кредитной линии определена в размере 14,0 процентов годовых.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г. в п.6.1 Кредитного соглашения внесены изменения, согласно которым проценты по Кредитной линии определены:

- с момента заключения Кредитного соглашения до 31 марта 2015 года по ставке

14 (Четырнадцать) процентов годовых;

При этом, согласно п.6.3 Кредитного соглашения Кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентной ставки по Кредиту в случае увеличения следующих процентных индикаторов:

А) ключевой ставки Банка России, публикуемой на официальном сайте Банка России в сети Интернет по состоянию на первый Рабочий день месяца и/или

Б) среднеарифметического значения за календарный месяц ставки бескупонной доходности ОФЗ со сроком до погашения 3 (Три) года по данным, публикуемым на официальном сайте Банка России в сети Интернет.

Увеличение в одностороннем порядке процентной ставки осуществляется согласно условия Кредитного соглашения на величину роста процентного индикатора.

Рост процентного индикатора рассчитывается как разница между значениями процентного индикатора, действовавшими в первый день текущего месяца и в первый день месяца, в котором было направлено последнее уведомление об увеличении процентной ставки, или, в случае если в период действия Соглашения такие уведомления не направлялись, как разница между значениями процентного индикатора, действовавшими в первый день текущего месяца и в первый день месяца, следующего за месяцем, в котором была установлена процентная ставка по Соглашению (заключено Соглашение /дополнительное соглашение к Соглашению, предусматривающие увеличение процентной ставки).

При одновременном увеличении двух процентных индикаторов для определения новой процентной ставки в расчет принимаются значения индикатора, увеличившегося на большую величину.

При увеличении Кредитором размера процентной ставки в одностороннем порядке в соответствии с рассматриваемым пунктом Соглашения Кредитор направляет Заемщику письменное уведомление (в произвольной форме) об увеличении процентной ставки с нарочным или заказным почтовым отправлением с описью вложения и уведомлением о вручении. Новая процентная ставка начинает действовать с 1 (Первого) числа второго месяца, следующего за месяцем, в котором Заемщику было направлено письменное уведомление об увеличении процентной ставки. Указанное уведомление считается направленным в момент вручения Заемщику, если оно направлено с нарочным, или в момент сдачи его в организацию связи, если оно направлено Заемщику заказным почтовым отправлением с описью вложения и уведомлением о вручении.

В случае направления Кредитором уведомления об увеличении процентной ставки по основаниям, предусмотренным рассматриваемым пунктом Соглашения, Заемщик до наступления даты начала действия новой процентной ставки вправе досрочно погасить Кредит / Кредиты (часть Кредита), по которым увеличивается процентная ставка, без согласования с Кредитором и без уплаты комиссии за досрочное погашение или иных дополнительных платежей, связанных с досрочным погашением. Досрочное погашение Кредита/Кредитов (части Кредита) после указанной даты осуществляется в соответствии с условиями Соглашения.

Как следует из материалов дела, уведомлением N 372/422180 от 04.02.2015 (далее - Уведомление) Банк ВТБ известил заемщика об увеличении процентной ставки по Кредитному соглашению на 7,5% (до 21,5% годовых) в связи с увеличением ключевой ставки Банка России по состоянию на 01.01.2015 г., ставка по кредиту подлежала применению с 01.04.2015.

Факт получения соответствующих уведомлений об изменении процентной ставки Истцом по встречному иску не отрицается.

Впоследствии, как указано выше, процентная ставка была снова изменена, и с 31.08.2015 составила 17,5% годовых (п. 2 Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 (далее - Дополнительное соглашение).

Суд отклонил доводы о незаконности изменения процентной ставки, поскольку согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором.

Согласно статье 30 ФЗ "О банках и банковской деятельности" отношения между кредитными организациями и их клиентами осуществляется на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность за нарушение договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

При заключении договоров кредитные организации и их клиенты вправе самостоятельно определять конкретный перечень, осуществляемых кредитными организациями в соответствии со статьей 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" и ст. 432 ГК РФ, банковских операций и оказываемых ими услуг, за которые взимается отдельная плата, а также их стоимость и необходимые условия их осуществления (оказания).

Суд, как указано выше, считает, что при заключении Кредитного соглашения и принятии Клиентом условий банка, общие принципы гражданского законодательства равенства сторон и свободы договора, закрепленные в пункте 2 статьи 1, пункте 3 статьи 10, статье 421 Гражданского кодекса РФ, сторонами были соблюдены. Доказательств обратного суду не представлено.

Ни из закона, ни из существа обязательства не вытекает запрет на одностороннее изменение процентной ставки по кредитам, кроме того, положения ст. ст. 310, 450 ГК РФ допускают одностороннее изменение договора в случаях, предусмотренных договором или законом.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 29.01.2009 г. N 190-О-О не нашел оснований для признания неконституционной часть 2 статьи 29 Закона о банках, одновременно сделав вывод, что в отношениях с предпринимателями право банка на одностороннее изменение процентов не может расцениваться как нарушающее права и свободы предпринимателя.

По смыслу пунктов 3 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" условие кредитного договора о праве банка в одностороннем порядке изменять условия кредитования в части определения процентов за пользование кредитом при изменении экономической ситуации в банковской сфере не противоречит закону. Сторона, уведомленная об изменении условий договора и не согласная с такими изменениями, вправе доказывать, что одностороннее изменение договорных условий нарушает разумный баланс прав и обязанностей сторон договора, противоречит устоявшимся деловым обыкновениям либо иным образом нарушает основополагающие частноправовые принципы разумности и добросовестности. Из этого вытекает, что судам необходимо в каждом конкретном случае исследовать обоснованность изменения банком ставки по кредитам с учетом анализа значимых факторов и обстоятельств, влияющих на данное решение.

Таким образом, само по себе условие п.6.3 Кредитного соглашения о праве банка в одностороннем порядке изменять ставку процентов по кредиту при изменениях в экономике, влияющих на банковскую сферу, не противоречит закону и считается согласованным сторонами с учетом того, что истец не заявил возражений относительно отражения в договоре данного условия при его заключении, доказательств обратного, суду не представлено.

Суд первой инстанции указал, что учитывая продолжающийся финансовый кризис, ухудшение конъюнктуры рынка, в том числе рынка кредитования, повышение процентной ставки по кредиту в одностороннем порядке Банком является обоснованным, при этом увеличение стоимости кредита на 7,5% годовых не привело к наложению на истца неразумных ограничений или к установлению необоснованных условий реализации истцом своих прав, оспариваемая процентная ставка соответствует уровню процентных ставок, устанавливаемых другими участниками рынка и не превышает их. Одностороннее изменение договорных условий не нарушило разумный баланс прав и обязанностей сторон, не противоречит устоявшимся деловым обыкновениям либо иным образом не нарушает основополагающие частноправовые принципы разумности и добросовестности.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Банком в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора было направлено истцу уведомление об изменении процентной ставки, которое было им получено, исковые требования не могут быть признаны обоснованными, а значит, они не подлежат удовлетворению. При этом, суд также учитывает, что в рассматриваемом случае, условия Кредитного договора (п.6.3), на основании которых Банком было произведено изменение процентной ставки, не признаны недействительными в установленном законом порядке.

Кроме того, суд также учитывает, что изменение процентной ставки, произведенное согласно Уведомлению от 04.02.2015 г. до 21,5 % годовых, закреплено сторонами сделки посредством подписания Дополнительного соглашения N 2 от 31.08.2015 г., что свидетельствует о согласии Заемщика с произведенным увеличением. О согласии Истца по встречному иску с произведенным увеличением (до 21,5 % и последующим снижении) свидетельствуют также действия Клиента по надлежащему исполнению обязательств с учетом данных изменений, а также факт предъявления требования уже после обращения Банка в суд с требованием о досрочном истребовании Кредита.

При заключении 31 августа 2015 года Дополнительного соглашения N 2 ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОАО "ТГК-2") не выразило каких-либо возражений относительно условий данных сделок и не предлагало вынести какие-либо разногласия на рассмотрение суда в порядке ст. 446 ГК РФ. Дополнительное соглашение N 2 от 31.08.2015 к Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 подписано со стороны ОАО "ТГК-2" уполномоченными лицами без каких-либо возражений. Доказательств обратного Заемщиком суду не представлено.

Таким образом, стороны кредитного соглашения, действуя в своей воле и в своем интересе, будучи свободными в установлении прав и обязанностей на основе договора, действуя в рамках принципа свободы договора, согласовали порядок изменения условий Кредитного соглашения. Подписанным дополнительным соглашением, стороны согласовали изменение условий основного обязательства, в том числе, по ставке процентов за пользование кредитом. Таким образом, сделки заключены сторонами в соответствии с принципом свободы договора на свободно определенных сторонами условиях.

Доводы Истца по встречному иску о том, что при заключении Дополнительного N 2 от 31.08.2015 к Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 Заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договора и к такому соглашению по аналогии закона применяются положения ГК РФ о договорах присоединения, а в силу ст. 428 ГК РФ Дополнительное соглашение N 2 от 31.08.2015 к Кредитному соглашению N 3482 от 15.10.2014 является недействительным, судом также не принимаются по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом, Истец по встречному иску не представил каких-либо относимых и допустимых доказательств, подтверждающих определение условий спорной сделки в формулярах или иных стандартных правилах и невозможность их принятия Заемщиком иначе, чем путем присоединения к предложенному договору в целом.

Также суд считает обоснованным заявление Банка о пропуске Истцом по встречному иску срока исковой давности по требованию о признании недействительным одностороннего изменения процентной ставки, произведенного Уведомлением от 04.02.2015 г. (до 21,5 % годовых).

Истец по встречному иску в исковом заявлении указывает, что сделка по одностороннему изменению процентов является оспоримой в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179 ГК РФ), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Истец как сторона оспоримой сделки, являющийся юридическим лицом, о нарушении своего права должен был узнать в момент заключения оспариваемых сделок (данная позиция подтверждается судебной практикой в том числе: Постановлением АС Московского округа от 14.05.2015 г. по делу N А40-76196/14, Постановлением АС Московского округа от 18.11.2014 г. по делу N А40-142881/2013, Постановлением ФАС Московского округа от 27.03.2014 г. по делу N А40-17572/13-156-165 и др.).

Течение срока исковой давности по требованию о признании недействительным односторонней сделки по увеличению процентной ставки согласно Уведомлению от 04.02.2015 г., начинается с 05.02.2015 г. (дата получения Уведомления), и истекает 05.02.2016 г. При этом, Истец по встречному иску обратился в суд с рассматриваемым встречным иском 05.04.2016 г., то есть с пропуском срока исковой давности.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 15/18 пропуск истцом срока исковой давности, при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности, является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Довод Заемщика о том, что срок исковой давности им не пропущен, поскольку его следует считать с 27.04.2015 г. - в дату первого платежа по повышенной процентной ставке, судом не принимается, поскольку об изменении процентной ставки Истец по встречному иску узнал, как отражено выше, из Уведомления, полученного 05.02.2015 г. (а как указывает сам Истец по встречному иску 04.02.2015 г.).

В удовлетворении требований Истца о взыскании с Ответчика денежных средств в виде переплаты в связи с повышением процентной ставки суд также отказывает, поскольку отказано в требовании о признании недействительным изменения процентной ставки.

На основании изложенного, указанные выше требования Истца по встречному иску не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В отношении встречных исковых требований ОАО "ТГК-2" к Банку о признании недействительной сделки по досрочному истребованию Банком кредита по Кредитному соглашению, выраженную в уведомлении Банка от 23.11.2015 г. N 748/301200; о признании права Банка на досрочное истребование кредита по основаниям, указанным в уведомлении N 748/301200 от 23.11.2015 г., отсутствующим; о признании неправомерным начисление Банком неустойки на всю сумму кредита с момента переноса этой суммы на счет просроченной задолженности на основании уведомления Банка от 23.11.2015 г. N 748/301200 и обязании Банк произвести перерасчет задолженности в соответствии с условиями кредитного соглашения, судом установлено следующее.

Как указано судом выше, Банк 23.11.2015 направил в адрес Заемщика уведомление N 748/301200 о необходимости досрочного возврата всей суммы выданного кредита. Основанием для досрочного истребования стали нарушения условий пунктов 9.1 и 9.3 Кредитного соглашения. На основании пунктов 12.4, 12.5 Кредитного соглашения Кредитор имеет право потребовать досрочного исполнения обязательств по Кредитному соглашению, если Заемщик не исполняет своих обязательств по Кредитному соглашению. Как следует из Уведомления, ОАО "ТГК-2" не исполнило условия подпунктов 10, 20, 21, 22, 23, 26, 36 пункта 9.1, а также условие пункта 9.3 Кредитного соглашения. Также Кредитор сослался на наличие информации о задолженности Заемщика перед третьими лицами.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы ОАО "ТГК-2" о наличии в действиях банка злоупотребления правом.

В соответствии с п.12.5 Кредитного соглашения при наступлении любого (любых) из обстоятельств, предусмотренных пунктами 12.4 Кредитного соглашения Кредитор имеет право (но не обязан) направить Заемщику соответствующее письменное уведомление. Заемщик обязан исполнить требования, содержащиеся в Письменном уведомлении, в срок не позднее 5 календарных дней с момента получения Заемщиком Письменного уведомления Кредитора.

Как указано выше, суд, исследовав обстоятельства дела, посчитал исковые требование Банка обоснованными и заявленными в рамках закона и заключенного между сторонами Соглашения, в условиях принципа свободы договора (ст.421 ГК РФ), в сфере предпринимательских отношений (ст.2 ГК РФ), а также в обстоятельствах недоказанности злоупотребления Банком принадлежащим ему правом (ст.10 ГК РФ), в связи с чем, рассматриваемые встречные исковые требований Заемщика не подлежат удовлетворению по тем же основаниям. Факт нарушения Заемщиком тех или иных условий соглашения установлен судом при исследовании искового заявления Банка к Заемщику.

Согласно Постановлению Пленума ВАС от 14.03,2014 г. N 16 "О свободе договора" "в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора".

Пункт 2 вышеуказанного Постановления указывает, что "норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Глава 42 ГК РФ "Заем или кредит" и в частности п. 2 ст. 811 ГК РФ не содержат исчерпывающего перечня оснований для досрочного истребования банком возврата суммы кредита и уплаты процентов, а также запрета для установления иных оснований для досрочного истребования, чем те, которые указаны в ст. 811 ГК РФ. Данный перечень может быть расширен в кредитном соглашении в силу п.п. 2, 4 ст. 421 ГК РФ.

Статья 310 ГК РФ допускает согласование в договоре права на одностороннее изменение договора (а требование о досрочном возврате кредита влечет за собой изменение условий кредитного соглашения о сроке исполнения обязательств) в случае, когда договор заключается в связи с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности.

Во встречном иске ОАО "ТГК-2" указывает, что Заемщику были навязаны более сильной стороной (Банком) такие условия, которые при их неограниченной реализации нарушают баланс прав и законных интересов сторон.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако ОАО "ТГК-2" не представило в дело ни одного доказательства того, что при заключении Кредитного соглашения оно предлагало Банку изложить спорный пункт соглашения в иной редакции, чем та, которая была предложена ему Банком для подписания; Заемщик знал о наличие в Кредитном соглашении данного пункта, согласился с ним и принял на себя риски наступления последствий из него вытекающих, при подписании Соглашения. Указанный пункт Кредитного соглашения (п.12.4) в установленном порядке недействительным не признан.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы ОАО "ТГК-2" о ненадлежащем извещении компании Project Management Consulting LTD.

В ходе рассмотрения настоящего спора в материалы дело поступило письменное ходатайство компании Project Management Consulting LTD о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со ст. 51 АПК РФ.

Определением от 06.06.2016 года суд, удовлетворив данное ходатайство, привлек Project Management Consulting LTD в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со ст. 51 АПК РФ. Указанное определение было размещено на сайте суда 07.06.2016 г.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

При применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

Согласно ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В связи с тем, что компанией Project Management Consulting LTD было заявлено письменное ходатайство о вступлении в дело, соответственно указанное юридическое лицо располагало информацией о настоящем судебном процессе. Более того, Определение от 06.06.2016 о привлечении Project Management Consulting LTD третьим лицом было своевременно размещено на сайте http://kad.arbitr.ru/,cooTBeTCTBeHHO Project Management Consulting LTD могло распоряжаться всеми предоставленными ему процессуальными правами и обязанностями, в том числе направлять возражения относительно предмета спора.

Апелляционный суд также отклоняет доводы жалобы ОАО "ТГК-2" о необоснованном неприменении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с п. 71 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчиком не было представлено доказательств, подтверждающих наличие исключительного случая в рассматриваемом деле, несоразмерности заявленных Банком требований в части взыскания неустойки, в связи с чем, у суда отсутствовали основания для снижения неустойки, возможность получения Банком необоснованной выгоды.

Довод ответчика об отсутствии у Банка негативных последствий и возможности получения необоснованной выгоды основан только на предположениях и не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами.

Доводы жалоб ЗАО "ГРУППА "СИНТЕЗ", ОАО "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2", Компании BitarHoldingsLimited об отсутствии оснований для досрочного истребования кредита и злоупотреблении правом банком отклоняются апелляционным судом, так как данные доводы получили надлежащую оценку в судебном акте.

В силу статьи 813 ГК РФ при невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 г. N 147 заемщик в силу закона несет риск утраты или ухудшения условий обеспечения независимо от его вины.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Несогласие с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2016 года по делу N А40-22882/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Е.А. Птанская
М.Е. Верстова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.