Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2017 г. N 20АП-7873/16

Тула

13 января 2017 г.

Дело N А23-6327/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09.01.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.01.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Акимовой Ю.И., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Холдинг Трейд" (г. Калуга, ОГРН1164027053002, ИНН4029054239) - Родина М.М. (доверенность от 20.09.2016), в отсутствие заинтересованного лица - административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" N 8 (г. Калуга), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" N 8 на решение Арбитражного суда Калужской области от 18.11.2016 по делу N А23-6327/2016 (судья Носова М.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Холдинг Трейд" (далее - общество, заявитель, ООО "Холдинг Трейд") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к административной комиссии муниципального образования "Город Калуга" N 8 (далее - административная комиссия, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 07.09.2016 N 120.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.11.2016 заявленные требования удовлетворены.

Административная комиссия обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение и принять новый судебный акт, настаивая на том, что объективная сторона вменяемого обществу административного правонарушения подтверждена материалами дела.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что все доказательства совершения обществом административного правонарушения получены административным органом с соблюдением процессуальных норм, в частности, протокол осмотра от 10.08.2016, который содержит все необходимые сведения, предусмотренные статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административный орган считает, что действия его сотрудников не являлись проверочной (контрольной) закупкой в смысле норм действующего законодательства и соответственно не требуют составления отдельного акта.

ООО "Холдинг Трейд" отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения осмотра 10.08.2016 в 22 часа 32 минуты, членом административной комиссии, ведущим специалистом отдела по развитию сферы услуг и рекламного рынка управления экономики и имущественных отношений города Калуги произведен осмотр помещения кафе "Градус" по адресу: г. Калуга, ул. Николо-Козинская, д. 22 "А", установлено, что в помещении находится 6 столов, 24 посадочных места, 5 холодильных установок с напитками, 2 стойки с закусками, 7 стеллажей со спиртными напитками, 1 стойка продавца с монитором и кассовым оборудованием, на стеллажах находится магнитофон (музыкальная установка), на стене по центру расположен монитор, отражающий съемку с видеокамер, над ним располагается кондиционер.

В данном помещении осуществлена продажа алкогольной продукции на вынос в закрытой таре, а именно одной бутылки вина "Inkerman" - шато блан, коллекция молодых вин, вино столовое полусладкое белое, объемом 0,75 литра, спирт 0,5 - 12,5 % оборот, сахар 7 - 17 г/куб.дм, изготовитель ООО "Инкерманский завод марочных вин", Россия, 299703, г. Севастополь, г. Инкерман, ул. Малиновского, д. 20, дата разлива 23.04.2016, 17 часов 17 минут, по цене 376 рублей за бутылку.

По вышеуказанным фактам составлен протокол от 10.08.2016 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

В объяснениях от 10.08.2016 Охрименко В.П. указала, что 10.08.2016 примерно в 22 часа 20 минут зашла в кафе "Градус", расположенное по адресу: г. Калуга, ул. Н.Козинская, д. 22 "А", для приобретения вина и шоколада, продавец помогла выбрать вино белое полусладкое "Inkerman" емкостью 0,75 литра, алкоголь 10,5 - 12,5% оборотов, встала в очередь для оплаты. Передо мной стояло человек 5, которые так же приобретали алкоголь и уходили с ним на улицу. Оплатив товар (шоколад и вино), направилась к выходу.

Из объяснений от 10.08.2016 Яшина С.Г. следует, что 10.08.2016 примерно в 22 часа 20 минут зашел в кафе "Градус", расположенный по адресу ул. Н. Козинская, д. 22 "А", где осуществлялась продажа алкогольной продукции, к Яшину С.Г. подошел сотрудник административной комиссии и попросил дать объяснение. В очереди было человек пять, покупали алкоголь и выходили на улицу (вино, пиво, водка) с алкоголем.

Сычелова М.В. в объяснениях от 10.08.2016 указала, что 10.08.2016 примерно в 22 часа 00 минут зашла в кафе "Градус", расположенное по адресу: ул. Н. Козинская, д. 22 "А", приобрести воды, перед ней стояла очередь из пяти человек, которые покупали алкогольную продукцию (вино, пиво) и выносили ее на улицу.

Продавец ООО "Холдинг Трейд" от дачи пояснений отказалась.

В письменных объяснениях от 25.08.2016 директор ООО "Холдинг Трейд" указал, что 10.08.2016 членом административной комиссии осуществлена внеплановая выездная проверка кафе, документы по результатам проверки представлены или переданы уполномоченному лицу не были, обращений граждан, связанных с угрозой жизни и здоровья и не было обращений потребителей на нарушение их прав, внеплановая проверка проведена без согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности юридического лица, при проведении проверки отсутствовало распоряжение руководителя, заместителя органа муниципального контроля о назначении выездной проверки, полномочиями проводящих выездную проверку лиц, целями, задачами и основаниями проведения выездной проверки, видом и объемом мероприятий по контролю, сроками и условиями проведения проверки, по результатам проверки не был составлен акт, был оформлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территории и находящихся там вещей и документов в отсутствии административного дела, по результатам проверки не была сделана запись проверяющими в журнале учета проверок.

Усмотрев в действиях ООО "Холдинг Трейд" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 2.12 Закона Калужской области от 28.02.2011 N 122-ОЗ "Об административных правонарушениях в Калужской области" (далее - Закон N 122-ОЗ), административной комиссией 26.08.2016 в отношении ООО "Холдинг Трейд", в присутствии генерального директора Овсянникова С.В., составлен протокол об административном правонарушении N 120.

Постановлением от 07.09.2014 N 120 административной комиссии ООО "Холдинг Трейд" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 2.12 Закона N 122-ОЗ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ООО "Холдинг Трейд" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно частям 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 2.12 Закона N 122-ОЗ нарушение дополнительных ограничений розничной продажи алкогольной продукции на территории Калужской области влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - в размере от ста пятидесяти тысяч рублей до двухсот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями, и розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, а также розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой магазинами беспошлинной торговли.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Согласно части 1 статьи 2.2 Закона Калужской области от 06.04.2006 N 182-ОЗ "О регулировании отдельных правоотношений в сфере оборота алкогольной продукции на территории Калужской области" не допускается, в частности, розничная продажа алкогольной продукции с 22 часов до 10 часов следующего дня, осуществляемая организациями и индивидуальными предпринимателями, в том числе при оказании услуг общественного питания, за исключением предприятий (объектов) общественного питания, отнесенных к типам "ресторан" и "кафе" в соответствии с "ГОСТ 30389-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования"; розничная продажа алкогольной продукции на вынос организациями и индивидуальными предпринимателями при оказании ими услуг общественного питания.

Под выносом алкогольной продукции понимается перемещение алкогольной продукции за пределы зала обслуживания потребителей на предприятии (объекте) общественного питания.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как установлено статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 указанной статьи).

Из указанных норм следует, что в производстве по делу об административном правонарушении административному органу необходимо доказать, в частности, имел ли место факт его совершения (наличие события административного правонарушения), и что привлекаемое лицо виновно в его совершении.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, административная комиссия в подтверждение совершения обществом вменяемого административного правонарушения ссылается на протокол осмотра, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.08.2016, видеозаписи проверки, объяснения от 10.08.2016, протокол об административном правонарушении от 26.08.2016 N 120.

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из видов доказательств являются документы, которые в соответствии с частью 1 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении. Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут быть отнесены материалы фотосъемки и иные носители информации (часть 2 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). При этом Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не устанавливает обязательных требований к форме таких документов, признаваемых доказательствами.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, вещей и документов, который производится в присутствии представителя юридического лица и двух понятых (часть 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Протокол осмотра с участием понятых административным законодательством Российской Федерации предусмотрен в качестве обеспечительной меры для своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указанные данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Согласно статье 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Как установлено судом, в протоколе от 10.08.2016 осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов кафе "Градус", расположенное по адресу: г. Калуга, ул. Николо-Козинская, д. 22 "А", установлено, что в помещении находится 6 столов, 24 посадочных места, 5 холодильных установок с напитками, 2 стойки с закусками, 7 стеллажей со спиртными напитками, 1 стойка продавца с монитором и кассовым оборудованием, на стеллажах находится магнитофон (музыкальная установка), на стене по центру расположен монитор отражающий съемку с видеокамер, над ним висит кондиционер.

В данном помещении осуществлена продажа алкогольной продукции на вынос в закрытой таре, а именно одной бутылки вина "Inkerman" - шато блан, коллекция молодых вин, вино столовое полусладкое белое, объемом 0,75 литра, спирт 0,5 - 12,5% оборот, сахар 7 - 17 г/куб.дм, изготовитель ООО "Инкерманский завод марочных вин", Россия, 299703, г. Севастополь, г. Инкерман, ул. Малиновского, д. 20, дата разлива 23.04.2016, 17 часов 17 минут, по цене 376 рублей за бутылку.

Начало осмотра 22:32, окончание 22:50.

Как следует из видеозаписей, наименования 20160810_073604, 20160810_222600, 20160810_223247, 20160810_223639, 20160810_232911, 20160810_001552, 20160810_010251, имеющихся на DVD-R диске, приобщенного к материалам дела, следует, что происходила видеосъемка: помещения; столов, стульев; стеллажей с алкогольной продукцией; кассовым аппаратом, людей, видеозаписи сведений о приобретении спорной алкогольной продукции и осуществления выноса из помещения записи не имеют. Видеозапись с наименованием 20160810__071648 не воспроизводится.

Из видеозаписи 20160809_072304 следует, что возле кафе находится покупатель одной закрытой бутылкой вина "Крымское" белое, шардоне, полусладкое, 10 - 12 % оборот, имеется чек от 09.08.2016 с указанием времени 7 часов 18 минут, что не связано с датой вмененного события обществу правонарушения: дата - 10.08.2016, время - 22 часа 20 минут.

Из видеозаписей не следует, что покупатель с алкогольной продукцией вышел из кафе, время и дата на видеозаписи отсутствует.

Кроме того, в протоколе осмотра фиксируются помещения, территории и находящиеся там вещи и документы, а также сведения о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов, а не действия (продажа и вынос алкогольной продукции в рассматриваемом деле) либо бездействие общества по вмененному ему правонарушению.

В соответствии со статьей 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме.

В качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (статья 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В материалах дела имеются объяснения покупателя от 10.08.2016 и свидетелей с указанием времени, когда покупатель зашел в указанное кафе - примерно в 22 часов 20 минут.

Однако в нарушение положений статей 17.9, 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует подписи данных лиц, подтверждающие, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.08.2016, а также объяснения лиц, полученные с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, видеозаписи не являются безусловными доказательствами, свидетельствующими о событии вмененного обществу административного правонарушения.

Административной комиссией не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие наличие состава вмененного административного правонарушения ООО "Холдинг Трейд".

Кроме того, как следует из материалов административного дела, покупка алкогольной продукции совершена сотрудником административной комиссии.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, действия члена административной комиссии, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом и последующим выносом алкогольной продукции за пределы кафе, в рамках проводимой проверки осуществлялись за пределами имеющихся полномочий.

Осуществление покупки алкогольной продукции фактически административным органом указывают на мероприятия по контрольной закупке.

Контрольная закупка допускается в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора).

При осуществлении контрольной (проверочной) закупки составляется акт контрольной закупки.

Указанный акт административным органом не составлялся, материалы административного дела не содержат сведений о проведении закупки, которая фактически осуществлена членом административной комиссии. Нормы, установленные федеральным законом по регулированию данного вида контроля, отсутствуют.

Судом установлено, что объяснения Яшина С.Г. и Сычевой М.В. получены с нарушением требований статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме.

Так, в части 5 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано на то, что свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Между тем, опрашиваемое лицо не было предупреждено об ответственности за дачу ложных показаний, ему не были разъяснены права.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что объективная сторона правонарушения не установлена и не зафиксирована в процессуальных документах, составленных административной комиссией.

Отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, согласно статье 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены заявленные обществом требования.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие заявителя с фактической оценкой обстоятельств дела. Рассмотрев спор повторно, суд апелляционной инстанции оснований для их переоценки не находит.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 18.11.2016 по делу N А23-6327/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Мордасов