Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2017 г. N 09АП-63731/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2017 г. N Ф05-4678/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 января 2017 г.

Дело N А40-150740/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2016

по делу N А40-150740/16, принятое судьей Нечипоренко Н.В. (шифр судьи: 26-1286)

по иску ГБОУ СОШ N 556 (ОГРН 1137746700299, адрес: 117570,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ДНЕПРОПЕТРОВСКАЯ,33А)

к закрытому акционерному обществу "Комбинат дошкольного питания" (ОГРН 1027700137541, адрес: 115407,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ,ДОМ 6)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ГКУ СФК ДОгМ

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Куликова И.В. по доверенности от 01.06.2016;

от ответчика: Сонина Е.И. по доверенности от 10.01.2017, Апашкина Ю.Е. по доверенности от 16.04.2016;

от третьего лица: Хорошилова Л.С. по доверенности от 09.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ СОШ N 556 обратилось в Арбитражный суд Города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Комбинат дошкольного питания" о взыскании штрафных санкций по договору оказания услуг от 14.12.2015 г. в размере 4.933.836 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 26.10.2016, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2016 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 декабря 2015 года между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы средней общеобразовательной школы N 556 (далее - истец, заказчик) и ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (далее - ответчик, исполнитель) был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 1001-556 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ СОШ N556.

Как указывает истец, Государственным казенным учреждением Службой финансового контроля Департамента образования города Москвы (ГКУ СФК ДО) 26.01.2016 г. года была проведена проверка исполнения условий указанного государственного контракта на организацию питания в образовательном учреждении, в итоге которой были установлены факты неоднократных случаев ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств в соответствии с контрактом и Техническим заданием, влекущие применение штрафных санкций, так как ответчиком не были устранены выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионных актах.

Суд первой инстанции указывает, что в результате указанной проверки, проведенной ГКУ СФК ДО, были установлены нарушения ответчиком следующих пунктов Технического задания к контракту (далее - ТЗ): Согласно п.4.4.22, 4.4.24,4.4.10, 2.6.5, 2.12, 2.3, 4.3.1., 4.4.18, 4.3.1,

Истцом в адрес ответчика были направлены претензии N 556/24-1 от 08.02.16 (л.д. 38 т.1), N 556/86-3 от 26.05.16 (л.д. 22-23 т.1), которые оставлены ответчиком без удовлетворения.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, поскольку у третьего лица отсутствовали правовые основания для проведения соответствующей проверки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, установил, что истцом в материалы дела представлены надлежащим образом заверенные копии претензионных актов, подписанных исполнителем, а также доказательства направления данных актов по электронной почте исполнителю.

Согласно п. 7.1. контракта, стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями контракта.

По условиям контракта, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 4.933.836,80 руб. (п. 7.6. контракта).

В соответствии с п. 4.5 Технического задания случаи, указанные в подпункте 4.4 ТЗ, признаются ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов.

Суд первой инстанции установил, что исполнителем были нарушены пункты технического задания, что в соответствии с п. 4.5 ТЗ является ненадлежащим исполнением обязательств исполнителем.

С учетом положений ст.ст. 330, 779 ГК РФ, п.п. 4.5, 7.6 контракта суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика штрафа в заявленном размере.

Вместе с тем, суд первой инстанции при принятии судебного акта не учел следующее.

Согласно п.1.1. контакта N 1001-556 от 14.12.15, истец обязался по заявкам заказчика оказать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся.

Начальная (максимальная ) цена контракта составляет 49.338.368 руб. 15 коп.

В п.4.11 контракта стороны согласовали, что в случае обнаружения недостатков в ходе оказании услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почтой.

Суд апелляционной инстанции установил, что акты от 25.01.16 (л.д. 27-31 т.1), от 26.01.16 (л.д. 32-37 т.1), 19.05.16 (л.д. 4-17 т.1) были составлены третьим лицом без участия представителей сторон.

Копии актов не были направлены ответчику.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что составленный государственным казенным учреждением службы финансового контроля Департамента образования города Москвы (ГКУ СФК) акт не является основанием для выставления ответчику претензионных требований, поскольку в силу пункта 4.11 договора основанием для выставления претензии по условиям договора является только претензионный акт, оформленный и направленный надлежащим образом заказчиком (истцом) исполнителю. В данном случае ГКУ СФК стороной договора не являлась.

Истцом были составлены претензионные акты от 19.05.16 N 1, 2 (л.д. 18-19 т.1), которые были направлены в адрес ответчика посредством факсимильной связи в 11 ч. 54 мин., (л.д. 20 т.1), в 12 ч. 29 мин (л.д. 21 т.1). В претензионном акта N 1 от 19.05.16 по 2 и 3 позициям указан срок устранения 30 мин. до 12 часов.

Суд апелляционной инстанции установил, что претензионные акты от 19.05.16 были направлены по истечении срока, установленного заказчиком для устранения недостатков.

Кроме того, на претензионных актах от 19.05.16 N 1, 2 от 19.05.16 N 1, 2 имеются отметки о доставке продукции в 12 ч. 35 мин., т.е. после составления актов истец отражает дополнительные сведения, о которых ответчик не был уведомлен, поскольку указанные претензионные акты были направлены в ином виде.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что претензионные акты от 25-26 января 2016 года о нарушениях ответчика, на которых заявлен иск, в материалах дела не представлены.

Претензии истца N 556/24-1 от 08.02.16 (л.д. 38 т.1), N 556/86-3 от 26.05.16 (л.д. 22-23 т.1) были направлены истцу 26.05.16 в 15 ч. 52 мин. (л.д. 25) и 09.02.16 в 15 ч. 28 мин. (л.д. 40).

Частично удовлетворяя исковые требования о взыскании штрафа в размере 48.927 руб. 96 коп. суд апелляционной инстанции исходи из признания ответчиком в суде первой инстанции нарушения в части заправки салата маслом за 35 мин до начала выдачи.

Единственным спорным моментом, при рассмотрении дела, являлось время выдачи салата для последней группы детей - 66 человек. Фактически нарушение выразилось в том, что исполнитель не успел устранить нарушение в полном объеме к установленному времени, а устранил нарушение спустя более 2 часов. Ответчик (Исполнитель) должен был выдать салат детям в количестве 214 порций, к установленному времени обеда, но фактически ответчик выдал только 148 порций, остальные 66 порций салата (остальные блюда рациона были выданы вовремя) Ответчик выдал детям спустя 2 часа на полдник. Истец утверждает, что 4 детей так и не получили салат вообще по вине ответчика, данное утверждение ошибочно, т.к. детей по заявлению родителей забрали еще до обеда.

Так, суд апелляционной инстанции установил, что применение положений п. 7.6 контракта в настоящем случае является необоснованным, поскольку выплата штрафа исполнителем в адрес заказчика в размере 2.466.918 руб. 41 коп. осуществляется в случае ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, исполнителем обязательства.

В настоящем случае, имело место просрочка исполнения исполнителем обязательства по предоставлению салата.

Нарушения по Претензионному акту N 2 устранены в полном объеме, что подтверждают отметки ответственной по питанию образовательного учреждения и старшего воспитателя.

Нарушения в Претензионном акте N 1 так же были устранены в полном объеме, но с опозданием. А именно, все нарушения были устранены не в 12.00 как того требовал Истец (Заказчик), а в 12.35 и 12.40. Это подтверждают отметки старшего воспитателя и ответственной по питанию, сделанные в Претензионном акте.

В настоящем случае к ответчику применяет мера ответственности, предусмотренная положениями п. 7.5 контакта в размере 48.927 руб. согласно следующего расчета (49.338.368, 15 - 12.312.035, 69 (4 месяца оказания услуг) х 1/300/10%).

Кроме того, суд первой инстанции неоднократно указывает, что размер штрафа определен сторонами в п.7.6. Контракта и составляет 4 933 836,80 рублей. Указанный вывод суша является ошибочным, поскольку согласно п.7.6. контракта штраф определен в размере 2 466 918,40 рублей.

При принятии судебного акта суд апелляционной инстанции также отмечает, что по претензии от 08.02.2016 года N 556/24-1 в материалы дела истцом был представлен Претензионный акт N 1 от 25.01.2016 года. На указанном акте стоит отметка ответственной по питанию образовательной организации о том, что продукт довезен в поставленные сроки, т.е. нарушение ответчиком (исполнителем) своевременно было устранено, что истец и не отрицал.

Данный факт так же подтверждает и приемка в соответствии с п.5.2.2. контракта услуги истцом (заказчиком) надлежащим образом и без замечаний, путем подписания отчетных документов: Акта сдачи приемки услуг, сводного отчета и талона. Соответственно у сторон отсутствуют взаимные претензии относительно качества и количества оказанных услуг. Ответчик так же представил в материалы дела все вышеперечисленные документы подтверждающие факт устранения нарушений и принятия услуг.

Аналогичный подход закреплен в постановлениях суда кассационной инстанции по делу А40-97574/2016.

Разъяснения Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России в письме от 5 июня 2015 г. N Д28и-1611 содержат сходную с арбитражными судами позицию относительно взыскания штрафа с исполнителя при устранении им нарушений и заключаются буквально в следующем. В случае замены поставщиком (подрядчиком, исполнителем) некачественного товара по претензии, направленной заказчиком, на товар надлежащего качества, а также приемки и оплаты такого товара заказчиком (в рамках срока исполнения контракта) основания для взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) штрафа за ненадлежащее исполнение контракта отсутствуют.

Относительно Акта ГКУ СФК, в том числе приложенного Истцом к Иску по Претензии от 08.02.2016 года N 556/24-1, у судов сложилась единая позиция, что Акт ГКУ СФК не является основанием для выставления Претензионных требований, т.к. ГКУ СФК не является стороной контракта. Безусловно, заказчик вправе привлекать для осуществления контроля представителей уполномоченных контролирующих органов: МосГИК, ГКУ СФК ДоГМ, Управление Роспотребнадзора (п.5.1.9. контракта), но основанием для выставления претензии по условиям, контракта является только Претензионный акт, оформленный и направленный надлежащим образом заказчиком (истцом) исполнителю.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения размера штрафа с учетом положений ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не доказана несоразмерность меры ответственности последствиям нарушения обязательства.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2016 по делу N А40-150740/16 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания" (ОГРН 1027700137541, адрес: 115407,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ,ДОМ 6) в пользу ГБОУ СОШ N 556 (ОГРН 1137746700299, адрес: 117570,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ДНЕПРОПЕТРОВСКАЯ,33А) денежные средства в размере 48.927 руб. 96 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 473 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева Г.Н. Попова