Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2017 г. N 16АП-4951/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Ессентуки

16 января 2017 г.

Дело N А63-5207/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.10.2016 по делу N А63-5207/2016 (судья Быкодорова Л.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (г. Москва, ОГРН 1147748005426, ИНН 9715010229),

к ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края (г. Кисловодск, ул. Желябова 8-А, ОГРН 1042600169996)

о признании незаконными постановления и представления,

в судебном заседании участвует представитель общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." - Михаелян И.Э. по доверенности от 15.12.2016,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконными и отмене постановления от 20.04.2016 N 003395 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и представления от 20.04.2016 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 11.10.2016 требования заявителя удовлетворены в полном объеме. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество не было извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с решением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности допущено не было.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в заседание не направили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, на основании поручения от 05.04.2016 N 12 инспекцией в отношении общества проведена проверка по вопросам оприходования (неполного оприходования) в кассу наличных денежных средств, получаемых с применением ККТ, и соблюдения порядка работы с денежной наличностью, а также выполнения Закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) за период с 05.02.2016 по 05.04.2016.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 08.04.2016 N 12, согласно которому по адресу: г. Кисловодск пр-т Победы, 124б установлено нарушение требований Закона N 54-ФЗ, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники при выплате выигрышей в букмекерской конторе физическим лицам.

Проверка проведена при участии представителя общества Погосова Э.Х., представившего инспекции доверенность от 01.09.2015 N 11/2015/П, выданную генеральным директором общества Парамоновым А.А. директору Ставропольского филиала общества Второву A.M., приказ от 31.08.2015 N 70-л/с о назначении директора Ставропольского филиала общества, с предоставлением ему права первой подписи на всех документах, связанных с деятельностью филиала, доверенность от 25.03.2016 N 433, подписанную директором филиала общества Второвым А.М. о предоставлении Погосову Э.М. полномочий представлять его интересы во всех органах государственной власти, в том числе налоговых органах, делах по административным правонарушениям с правом совершать все необходимые действия, а также подписывать, представлять и получать все необходимые документы.

Акт проверки от 08.04.2016 N 12 вручен представителю общества по доверенности Погосову Э.Х., о чем имеется его подпись.

Одновременно с актом представителю общества вручено уведомление от 08.04.2016 N 07-10/003065 о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении.

12.04.2016 в отношении общества по признакам совершения правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, инспекцией составлен протокол N 003393 об административном правонарушении. Протокол составлен при участии представителя общества Погосова Э.Х., с учетом письменных возражений, отраженных в протоколе.

20.04.2016 года инспекцией вынесено постановление об административном наказании N 003394, согласно которому общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей, обществу выдано представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Считая, что постановление о наложении штрафа является недействительным, общество обратилась в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой правильно удовлетворил требования общества в связи со следующим.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 20.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС N 10) судам необходимо выделять в числе представлений, обязательных для рассмотрения лицами, которым они адресованы: представления административных органов (должностных лиц), осуществляющих государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства; представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ст. 29.13 КоАП РФ).

Представления административных органов (должностных лиц), осуществляющих государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства (ответственность за невыполнение которых предусмотрена ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ) могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях и в порядке, определенных гл. 24 АПК РФ.

Предусмотренные ст. 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена ст. 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 гл. 25 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из п. 2 названной статьи следует, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Статьей 5 Закона N 54-ФЗ установлено, что организации, применяющие контрольно- кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Из ст. 1 Закона N 54-ФЗ (в редакции, действующей на момент вынесения обжалуемого решения) наличные денежные расчеты - это произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность по оказанию услуг по заключению основанных на риске соглашений.

Согласно п. 3 ст. 4 названного Закона ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры служащие условием участия в азартной игре. То есть условием для участия в азартной игре служат денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартных игр в виде ставки.

Пунктом 4 ст. 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры.

Из совокупности приведенных норм следует, что услугой является соглашение, заключаемое в момент передачи ставки. Передача ставки в виде денежных средств должна сопровождаться применением ККТ и выдачей чека.

Выигрыш - это результат азартной игры. При этом выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением результата азартной игры. По результатам азартной игры участник азартных игр может проиграть и не получить выигрыш.

Получая выигрыш, участник азартных игр не продает товаров, не оказывает услуг, и не выполняют работ организатору азартных игр. Производя выплату выигрыша, организатор азартных игр не оплачивает товары, работы, услуги.

Таким образом, в силу п. 4 ст. 4 Закона N 244-ФЗ выплата выигрыша не является наличным денежным расчетом по оплате услуг.

На дату проведения проверки, возбуждения дела и вынесения оспариваемого решения в положениях Закона N 54-ФЗ отсутствовало требование о применении контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша.

Следовательно, неприменение контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша в рассматриваемый период не образовывало состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, поскольку такой порядок не установлен законом в редакции, действующей в рассматриваемом периоде.

При этом факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники в момент внесения денежных средств в качестве ставок при заключении с участниками азартных игр, основанных на риске соглашений, то есть факт неприменения контрольно-кассовой техники при оказании услуг, не оспаривается инспекцией и подтверждается материалами дела.

При выплате выигрышей участникам азартных игр общество оформляет расходный кассовый ордер, что не оспаривалось инспекцией и подтверждается материалами дела.

Указанная обязанность установлена подпунктом "з" пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130, частью 5 статьи 6 Закона N 244-ФЗ, пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441, пунктом 6 указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

Таким образом, при оказании услуг по заключению основанных на риске соглашений общество соблюдает положения Закона N 54-ФЗ, а при выплате выигрыша - соблюдает указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

В действиях (бездействии) общества отсутствует состав вмененного правонарушения, в связи с чем оспариваемое постановление является незаконным. Оспариваемое представление инспекции, выданное на основании незаконного постановления об административном наказании, также является незаконным.

Таким образом, в действиях (бездействии) общества отсутствует состав вмененного правонарушения, в связи с чем оспариваемое постановление является незаконным. Оспариваемое представление инспекции, выданное на основании незаконного постановления об административном наказании, также является незаконным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при производстве по делу об административном правонарушении инспекцией допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

При составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении административным органом должны соблюдаться положения статей 28.2, 25.1, 25.3, 29.7 КоАП РФ, а также положения пунктов 10, 24, 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Уведомлением от 08.04.2016 общество уведомлено по юридическому адресу о составлении протокола 11.04.2016. Уведомление получено представителем, на основании доверенности руководителя филиала, который уполномочен получать корреспонденции относительно деятельности филиала (пункт 3).

Фактически протокол составлен в другой день - 12.04.2014. Доказательств уведомления общества о новой дате составления протокола не имеется, в то же время при составлении протокола присутствовал представитель, не имеющий полномочий на участие в административном производстве, поскольку руководителю филиала, выдавшему доверенность представителю, такие полномочия руководителем общества не предоставлялись.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется, поэтому апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.10.2016 по делу N А63-5207/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции при наличии процессуальных нарушений, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников