Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2017 г. N 09АП-60565/16

г. Москва

16 января 2017 г.

Дело N А40-133081/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Студио-Керамика"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2016 по делу N А40-133081/16, принятое Шевелевой Л.А. (115-1205)

по заявлению ООО "Студио-Керамика"

к ИФНС России N 18 по г.Москве

о признании частично недействительным Решения

при участии:

от заявителя:	Цыплаков А.И. по дов. от 01.06.2016 N б/н;
от ответчика:	Кулинич О.П. по дов. от 09.01.2017 N 05-26/54, Джандубаева Г.З. по дов. от 09.01.2017 N 05-26/06, Корноухов А.М. по дов. от 09.01.2017 N 05-26/01, Ивченко Е.А. по дов. от 09.01.2017 N 05-2/11;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Студио-Керамика" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "Студио-Керамика") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 247 от 14.09.2015 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части разделов по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость и соответствующих штрафов и пени по ним (далее - решение).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Заявитель указывает на то, что выводы суда не соответствуют материалам дела, при вынесении решения суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению заявителя, взаимозависимость заявителя, комиссионера, комитентов и иных лиц не доказана; согласованность действий заявителя и его контрагентов, направленных на уклонение от налогообложения отсутствует; реальность хозяйственных операций заявителя с ООО "Стройтехнология" подтверждается материалами дела; цена сделки не была завышена; судом неверно применен пп.7 п.1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при определении цены сделки;

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Студио-Керамика" по налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 05.05.2015 N 905 и вынесено решение от 14.09.2015 N 247 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 712 326 р.

Налоговым органом ООО "Студио-Керамика" доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 88 847 163 р., а также пени по налогу на прибыль и НДС в размере 28 936 363 р.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/140025 от 28.12.2015 г. решение Инспекции оставлено без изменения.

Решением ФНС России N СА-4-9/4295@ от 16.03.2016 решение ИФНС России N18 по г. Москве и решение Управления ФНС России от 28.12.2015 оставлены без изменения.

Не согласившись с позицией налогового органа, Общество обратилось в суд с заявлением о признании решения налогового органа от 14.09.2015 N 247 недействительным.

Оценив указанные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявление удовлетворению не подлежит.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и, отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционного суда руководствуется следующим.

Из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки инспекцией сделан вывод о получении ООО "Студио-Керамика" необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Стройтехнология", так как представленные документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций с указанным контрагентом, ООО "Студио - Керамика" при заключении договора действовало без должной степени осмотрительности.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что лицо, зарегистрированное в качестве учредителя и генерального директора ООО "Стройтехнология" являлось номинальным и в действительности не осуществляло своих должностных обязанностей. Первичная документация подписана от его имени неустановленными лицами; основным источником денежных средств поступающих на расчетный счет ООО "Стройтехнология" (80%) выступает Группа Компаний Кератон, в которую входят взаимозависимые с Налогоплательщиком организации; ООО "Стройтехнология" не являлась поставщиком товара, а выступала агентом в рамках исполнения агентских договоров, товар указанный в первичной документации, якобы приобретался у поставщиков ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг"; денежные средства, полученные ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" от ООО "Стройтехнология" перечислялись на счета иных организаций, с разнородными наименованиями платежей; цена сделки, заключенной между ООО "Студио-Керамика" с ООО "Стройтехнология" формировалась не рыночным способом, а путем искусственного наращивания стоимости ввозимого товара с использованием цепочки организаций "однодневок"; товар, приобретенный ООО "Студио- Керамика", в распоряжение ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" не поступал, а в действительности доставлялся напрямую с таможенных постов РФ при импорте на склад Заявителя и взаимозависимой организации ООО "НКСИ", о чем свидетельствуют ГТД и CMR, на данный товар.

Учитывая фактические обстоятельства деятельности Заявителя с использованием схемы ухода от налогообложения, Инспекцией установлено, что представленные ООО "Студио-Керамика" первичные учетные документы противоречат выявленным фактическим обстоятельствам и содержат недостоверные данные.

Налоговым органом было установлено, что налогоплательщик осуществлял в проверяемый период оптовую и розничную продажу керамической притки российского и импортного производства, керамогранита и вентилируемых фасадных панелей.

Основными поставщиками выступали ООО "Стройтехнология" и ООО "Эстима Керамика".

ООО "Эстима Керамика" является лидером по производству керамогранита в России.

Согласно данным официального сайта Общества - www.studioceramica.ru, Заявитель работает на рынке керамической плитки более 15 лет, что позволяет предлагать клиентам исключительно качественный товар от лидеров отрасли - престижных итальянских производителей.

Кроме того, ООО "Студио-Керамика" входит в Группу Компаний Кератон, что подтверждается сведениями с официального сайта www.keraton.ru (действителен до 31.10.2015), куда также относятся ООО "Кератон", ООО "Литокол", ООО "Эстима Керамика", ООО "НКСИ", ООО "Джет-Маркет".

Инспекцией установлено, что указанные организации являются аффилированными на основании следующего.

Учредителями данных организаций в разные периоды времени являлись одни и те же лица (Огаджанов К.Г., Шпольский Л.И., Николаев И.В.), ряд сотрудников этих компаний также получали доход и в других организациях Группы Компаний Кератон.

Расчетные счета указанных организаций открыты в одном банке - ООО "ЭКСПОБАНК", при этом отраженные в выписках ЕГРЮЛ и справках 2-НДФЛ на сотрудников контактные телефоны совпадают.

Адрес производства и склада организаций: ООО "Литокол" г.Ногинск, ул.Бетонная, д. 1; ООО "Эстима Керамика" г.Ногинск, ул.Бетонная д. 4; ООО "Студио-Керамика" г. Ногинск, ул. Бетонная, д.4; г.Москва, ул.Ивана Франко, д,41; ООО "НКСИ" г.Ногинск, ул.Бетонная, д. 4.

Аффилированность налогоплательщика и ООО "Эстима Керамика" подтверждается и тем, что генеральные директора ООО "Эстима Керамика" и ООО "Студио-Керамика" являются супругами.

Аффилированность ООО "Кератон", ООО "Литокол", ООО "Эстима Керамика", ООО "НКСИ", ООО "Джет-Маркет" и ООО "Студио-Керамика" подтверждается осмотрами официальных интернет сайтов организаций, произведенными нотариусом г. Москвы Образцовой ЕЛ. 23.03.2015 и 24.03.2015, из которых следует, что сайты данных компаний располагаются на ресурсе keraton.ru и имеют один e-mail адрес (Приложение N 21).

Таким образом, Инспекцией установлена взаимозависимость организаций ООО "Кератон", ООО "Литокол", ООО "Эстима Керамика", ООО "НКСИ", ООО "Джет-Маркет" и ООО "Студио- Керамика" по признакам общих учредителей, генеральных директоров, получателей доходов, открытием счетов в одних и тех же организациях.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией также установлено, что товар (керамическая плитка, керамогранит) приобретался Обществом (покупатель) у ООО "Стройтехнология" (поставщик) на основании договора поставки от 05.02.2010 N 2-02 (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора Поставщик обязуется передать в собственность Покупателю товар в ассортименте и в количестве, в соответствии с отгрузочными документами, составляемыми на каждую конкретную партию товара, а Покупатель обязуется принять этот товар и оплатить за него определенную денежную сумму.

В соответствии с условиями договора цена единицы товара включает стоимость товара, упаковки, затраты по его доставке к месту хранения, оформлению необходимой документации, а также расходы по транспортировке товара до места назначения.

Как следует из пункта 3.1.2 Договора, Поставщик обязан обеспечить своевременную отгрузку и доставку товара на склад Покупателя.

В соответствии с условиями договора товар отгружается в адрес Покупателя или грузополучателя, указанного Покупателем, в пределах города Москвы. В течение суток после отгрузки товара Поставщик по средствам связи: по телефону, телефаксом или телеграммой уведомляет об этом Покупателя, а также сообщает ему следующие данные: реквизиты Перевозчика, доставляющего товары к месту назначения; наименование и количество единиц товара, вес брутто и нетто; ориентировочную дату прибытия товаров место назначения. Договор подписан со стороны ООО "Студио-Керамика" - генеральным директором Николаевой Н.П., со стороны ООО "Стройтехнология" - генеральным директором Солонинко Л.В.

В проверяемый период организацией ООО "Стройтехнология" в адрес Заявителя было выставлено товарных накладных и счетов-фактур на сумму 463 272 977,15 р.

Первичная документация со стороны ООО "Стройтехнология" подписаны Солонинко Л.В. как руководителем и Беловым Л.В. как сотрудником отдела сбыта.

В ходе допроса Солонинко Л.В. подтвердила, что она является руководителем и учредителем ООО "Стройтехнология", ООО "Студио-Керамика" ей известно, указала, что подписывала договоры и первичную документацию, доверенностей не выдавала, получала заработную плату в размере 20 тыс.р., открывала счет в банке.

Также Солонинко Л.В. на вопрос о местонахождении бухгалтерской и налоговой отчетности указала, что она находится в ее распоряжении в связи с ремонтом по адресу регистрации организации, при этом подготовкой и сдачей отчетности занималась она и её подруга.

Вместе с тем, допрашиваемое лицо не смогло указать импортеров реализуемой продукции, однако указало в качестве основных поставщиков ООО "Веста", ООО "Эридан", ООО "Экоторг", при этом руководителей этих организацией она не знает. Солонинко Л.В. отказалась пояснить тот факт, что она является руководителем в 13 организациях и учредителем в 11 организациях и какой у них вид деятельности (Приложение N 29).

Вместе с тем, согласно заключению эксперта от 05.03.2015 N 2-11/1, полученному Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, первичные документы от имени Солонинко Л.В. подписаны не Солонинко Л.В., а разными лицами (Приложение N27).

Исходя из протокола допроса свидетеля Белова Л.В. N 1115 от 26.08.2014, следует, что он работал в 2011-2012 в ООО КБ "Вега-Банк" в должности старшего кассира-операциониста.

ООО "Стройтехнология" ему не знакомо, первичную документацию он не подписывал, сотрудником не являлся, про открытые счета в банках не знает, заработную плату не получал, ООО "Студио- Керамика" также ему не известно.

Таким образом, Солонинко Л.В. и Белов Л.В. не подписывали первичную документацию по взаимоотношениям с ООО "Студио-Керамика" и не принимали участие в деятельности организации ООО "Стройтехнология".

В связи с чем, представленные ООО "Студио-Керамика" в обоснование получения налоговой выгоды первичные учетные документы, подписанные неустановленными лицами от имени Солонинко Л.В. и Белова Л.В., недостоверны и противоречивы.

В отношении контрагента ООО "Стройтехнология" Инспекцией установлено, что организация зарегистрирована 03.02.2010, т.е. за несколько дней до заключения спорного договора N 2-02 от 05.02.2010; основной вид деятельности: оптовая торговля прочими строительными материалами, в качестве учредителя и руководителя заявлена Солонинко Л.В., которая также числится руководителем и учредителем в более 20-ти организациях, Белов Л.В. также является "массовым" руководителем, так как заявлен в качестве генерального директора в 9 организациях, в качестве учредителя в 10; основные средства и транспортные средств у ООО "Стройтехнология" отсутствуют, с момента создания сотрудники отсутствуют, также отсутствуют платежи, связанные с оплатой коммунальных услуг, аренды, расходов, связанных с оплатой услуг связи, программного обеспечения, расходы, сопутствующие реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

Анализ банковской выписки ООО "Стройтехнология" свидетельствует о том, что арендные платежи с момента создания до сентября 2012 года отсутствовали. Тогда как организация за проверяемый период осуществляла перечисление платежей за транспортные услуги в адрес ООО ТГ "Скорс", ООО "ТрансКо", ООО "Урал-Аспект", ООО "ТК Быстрой".

Исходя из полученных ответов от налоговых органов по месту нахождения указанных организаций следует, что ООО "ТрансКо", ООО "Урал-Аспект", ООО "ТК Быстрой" не подтвердили взаимоотношения с ООО "Стройтехнология", а ООО ТГ "Скорс" указало, что не осуществляла поставку товара в адрес ООО "Студио-Керамика".

Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности свидетельствует о минимальной налоговой нагрузке, при этом анализ банковской выписки показал, что за 2011 год оборот денежных средств составил более 457 млн. р., за 2012 год - 445 млн. р. При этом сумма к уплате по налогу на прибыль за 2011 год составила - 58 324 р., за 2012 год - 16 780 р.

Из анализа документов, представленных ООО КБ "Вега-Банк" в отношении ООО "Стройтехнология", Инспекцией установлено, что в договоре от 05.02.2010 N 2-02 указаны реквизиты расчетного счета ООО "Стройтехнология" N40702810800003000405, который был открыт только 24.02.2010.

Таким образом, Инспекцией установлены противоречия в представленных ООО "Студио- Керамика" первичных документах.

Инспекцией выявлено, что в проверяемый период ООО "Стройтехнология" перечисляла денежные средства в адрес ООО "АудКонсалт".

При этом Инспекцией проведен допрос свидетеля Афониной Ф.Ф., которая пояснила, что в 2011-2012 оказывала бухгалтерские услуги ООО "Стройтехнология", по заявкам ООО "Студио-Керамика" составляла первичные документы для ООО "Стройтехнология".

Таким образом, Инспекцией установлено, что ООО "Стройтехнология" не является организацией, осуществляющей реальную предпринимательскую деятельность. Организация не обладает основными и транспортными средствами, численностью сотрудников и не несет расходы, сопутствующие реальной финансово-хозяйственной деятельности.

ООО "Стройтехнология" создана за счет Группы Компаний Кератон и взаимозависима с ними, так как согласно анализу поступлений денежных средств на расчетных счет, 80 % всех поступлений поступает именно от ООО "Студио-Керамика", ООО "Джет-Маркет", ООО "Литокол".

Анализ поступлений денежных средств свидетельствует о том, что деятельность ООО "Стройтехнология" финансируется за счет Группы Компаний Кератон.

Организация создана за 2 дня до заключения договора поставки N 2-02 от 05.02.2010. Аффилированность также подтверждается показаниями Афониной Ф.Ф., из которых следует, что первичная документация составлялась по заявкам ООО "Студио-Керамика".

Из представленных ООО "Стройтехнология" документов следует, что она не является поставщиком керамической плитки и керамогранита, а осуществляет деятельность в рамках агентских договоров.

Действительным Принципалом выступают - организации ООО "ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг", которые и осуществляли за свой счет поставку спорного товара.

Установлено, что согласно первичной документации ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" должны были поставлять в адрес ООО "Студио-Керамика" керамическую плитку и керамогранит импортного производства.

При этом ООО "Стройтехнология" и ООО "Студио-Керамика" не представлены какие-либо документы, подтверждающие транспортировку товаров.

Проанализировав банковскую выписку по счету ООО "Стройтехнология", Инспекция установила, что денежные средства, поступившие на расчетный счет N 4070281080000300040 в течение 1-2 дней переводились на счета ООО "ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг".

ООО "Стройтехнология" заключены следующие агентские договоры: от 12.03.2010 N 8 с организацией ООО "Регал" (принципал), от 14.02.2012 N 320 с организацией ЗАО "Эридан" (принципал), от 27.08.2012 N 2201 с организацией ООО "Экоторг" (принципал).

Согласно условиям заключенных договоров Принципал обязан выплачивать Агенту вознаграждения на основании счета, выставленного Агентом. При этом анализ банковской выписки по расчетному счету ООО "Стройтехнология" свидетельствует об отсутствии в адрес организации со стороны ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" каких-либо перечислений денежных средств, в том числе в качестве вознаграждений по агентским договорам.

Мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" установлена невозможность поставки данными организациями в адрес ООО "Студио- Керамика" керамической плитки, керамогранита, мраморных плит и сопутствующей продукции: ООО "Экоторг" зарегистрировано - 25.11.2011 по адресу - г.Москва, Чечерский проезд, д. 120; 03.06.2016 принято решение о предстоящем исключении недействующего ЮЛ из ЕГРЮЛ, в связи с непредставлением отчетности более года; ООО "Регал" зарегистрировано 06.03.2007 года по адресу г.Москва, ул.Седова, д. 12; ЗАО "Эридан" зарегистрировано - 03.08.2011 по адресу, г.Москва, ул.Розанова, д.4 стр.1; на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2011 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" принято решение об исключении недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ от 11.01.2016.

На основании информации полученной от МОТОРЭР N 3 ГИБДД ГУ МВД России по г.Москве у ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" на территории г.Москвы и Московской области транспортные средства отсутствуют и не зарегистрированы.

Данные организации не представили документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Стройтехнология". При этом заявленные в качестве руководителей лица отрицают свое участие в деятельности организации.

Инспекцией получены показания Савина С.Н., Бубновой Л.Н., Лапшиной ОУ (числящихся учредителями и руководителями ООО "Экоторг", ООО "Регал", ЗАО "Эридан").

Учредители и руководители ООО "Экоторг" и ЗАО "Эридан" Савин С.Н. и Лапшина О.А. свою причастность к деятельности указанных организаций отрицают.

Генеральный директор ООО "Регал" Бубнова Л.Н. пояснила, что ООО "Регал" зарегистрировано на ее имя за денежное вознаграждение, информацией о финансово-хозяйственной деятельности данной организации не обладает.

При этом на имя Лапшиной О.А. зарегистрировано более 40 организаций, на Бубнову Л.Н. - более 47 организаций.

Результатами почерковедческой экспертизы подписей в первичной документации, представленной ООО "Стройтехнология", установлено, что: подписи от имени Бубновой Л.Н. в представленных копиях следующих документов: агентском договоре N 8 от 12.03.2010, дополнительное соглашение N 1 от 12.03.2010 к агентскому договору N 8 от 12.03.2010, счете- фактуре N 77 от 01.04.2011, товарной накладной N 77 от 01.04.2011, счете-фактуре N 232 от 31.10.2011, товарной накладной N 232 от 31.10,2011 выполнены не Бубновой Л.Н., а иным лицом (Заключение эксперта N 2-11 /2 от 10.03.2015); подписи от имени Лапшиной О.А. в представленных копиях следующих документов: агентском договоре N 320 от 14.02.2012, дополнительное соглашение N 1 от 14.02.2012, счете-фактуре N 00000021 от 05.03.2012, товарной накладной N 21 от 05.03.2012, счете-фактуре N 00000060 от 04.04.2012, товарной накладной N 60 от 04.04.2012 выполнены не Лапшиной О.А., а иным лицом (Заключение эксперта N 2-11/3 от 6 06.03,2015); подписи от имени Савина С.Н. в представленных копиях следующих документов: агентском договоре N 2201 от 27.08.2012, дополнительное соглашение N 1 от 27.08.2012 к договору N 2201 от 27.08.2012, счете-фактуре N 101 от 07.09.2012, товарной накладной N 101 от 07,09.2012, счете-фактуре N 173 от 16.12.2012, товарной накладной N 173 от 16.12.2012 выполнены не Савиным С.Н., а иным лицом (Заключение эксперта N 2-11/4 от 10.03.2015).

Инспекцией установлено, что ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" несли минимальную налоговую нагрузку. При сравнении оборотов по расчетным счетам с оборотами, заявленными в налоговой отчетности за аналогичный период, Инспекцией установлено, что фактически налоговый и бухгалтерский учет в организациях не осуществлялся. Указанные организации в налоговой отчетности не отражали действительные доходы и расходы, соответствующие оборотам денежных средств согласно расчетным счетам. Организации не обладают численностью сотрудников и основными средствами, отсутствуют расходы, сопутствующие реальной хозяйственной деятельности (аренда, заработная плата, канцелярские расходы и прочее), по адресам регистрации не располагаются, что подтверждается протоколами осмотров местонахождения и показаниями собственников помещений.

Отсутствие реальных взаимоотношений между ООО "Стройтехнология" и ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" также подтверждается показаниями генерального директора ООО "Стройтехнология" Солонинко Л.В., которая показала, что Бубнову Л.Н., Лапшину О.А., Савина С.Н. не знает.

Кроме того, как отражено выше, результатами почерковедческих экспертиз установлено, что агентские договоры и первичная документация по взаимоотношениям между организациями подписана не Солонинко Л.В., а иным лицом.

Инспекцией установлено, что представленные ООО "Стройтехнология" счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" не содержат информацию по столбцу 10 "страна происхождения", по столбцу 11 "номер таможенной декларации" тогда, как ООО "Стройтехнология" выставляет счета-фактуры в адрес ООО "Студио-Керамика с указанием страны происхождения и номера таможенной декларации.

Мероприятиями налогового контроля установлены противоречия в первичной документации по взаимоотношениям с ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг".

Так, в агентском договоре N 320 от 14.02.2012 неверно указан расчетный счет 3AО "Эридан", при этом в дополнительных соглашениях N 1 от 14.02.2012 и N 2 от 27.12.2012 к договору указана иная организационно-правовая форма - ООО "Эридан", данная организационно-правовая форма также указывается в товарных накладных и счетах-фактурах.

Вместе с тем, в товарных накладных, представленных ООО "Стройтехнология", банковские реквизиты расчетного счета ООО "Экоторг" совпадают с расчетным счетом ООО "Регал".

Инспекцией установлено, что ООО "Экоторг" является поставщиком, и, соответственно, составителем товарных накладных, осуществляет отгрузку товара от своего имени, однако в товарных накладных указан номер расчетного счета иного юридического лица, а именно ООО "Регал", не имеющего отношения к деятельности ООО "Экоторг".

Таким образом, товарные накладные ООО "Экоторг" составлены по шаблонам товарной накладной ООО "Регал", а не ООО "Экоторг", что дополнительно подтверждает выводы Инспекции о формальном подходе к составлению первичных документов, свидетельствующем об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Инспекцией также установлено, что подписи заявителей в заявлениях о государственной регистрации юридических лиц при создании ЗАО "Эридан" и ООО "Экоторг" нотариально заверены нотариусом Каменской Галией Адиятулловной.

Таким образом, Инспекцией установлено и документально подтверждено, что ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" не могли своими силами поставить товар в адрес Заявителя, так как указанные лица не обладают органами управления, трудовыми ресурсами, основными и транспортными средствами, не несут расходы, характерные для ведения финансово- хозяйственной деятельности, вся первичная документация подписана неустановленными лицами, организации не выплачивали вознаграждение ООО "Стройтехнология", предусмотренное условиями заключенных агентских договоров.

Расчетные счета организаций открыты в одном банке ЗАО КБ "Интеркредит".

Указанные организации перечисляли денежные средства на счета иных организаций с назначением платежа: за строительные материалы, промышленное и лабораторное оборудование, за мебель, посуду, транспортные услуги, за запчасти, за часы и аксессуары.

При этом во всех случаях за строительные материалы расходование по счету превышает 50-60 %.

В банковских выписках ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" отсутствуют перечисления с наименованием платежа "за керамогранит", "за керамическую плитку".

При этом денежные средства в дальнейшем перечислялись в основном на расчетные счета организаций, которые исключены из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которых отсутствует численность либо численность сотрудников составляет 1 человек.

Результатами встречных проверок организаций с численностью 1 и более человек, установлено, что указанные организации не реализовывали в адрес ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" керамическую плитку, керамогранит или иные сопутствующие схожие товары.

Часть организаций, которым ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" перечисляли денежные средства, применяют УСН, не выставляют счета-фактуры и не являются плательщиком НДС. При этом указанные организации перечисляют часть денежных средств в адрес одних и тех же юридических лиц, также применяющих УСН. Вместе с тем, в отношении организаций, которые не обладают численностью сотрудников Инспекцией в результате встречных проверок и информации из территориальных налоговых органов установлено, что данные юридические лица уплачивают налоги в минимальных размерах, по адресам не располагаются, основные и транспортные средства отсутствуют, т.е. обладают признаками фирм - "однодневок".

В ходе выездной налоговой проверки установлены финансово-хозяйственные взаимоотношения ЗАО "Эридан" и ООО "Кератон", являющейся взаимозависимым лицом с ООО "Студио-Керамика".

Согласно банковской выписки по расчетному счету ЗАО "Эридан" в адрес ООО "Кератон" были перечислены денежные средства в сумме 843 805,00 р. за поставку керамогранита (Приложение N 66).

При этом установлено, что изготовителем керамогранита является взаимозависимая с ООО "Кератон" и ООО "Студио-Керамика" организация ООО "Эстима Керамика", которая осуществляет производство на заводе ООО "НКСИ", что подтверждается артикулами на товар и полученной информацией от ООО "Эстима Керамика" в ответ на поручение Инспекции об истребовании документов.

В отношении перечисления ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" денежных средств с наименованием платежа "за транспортные услуги" Инспекцией выявлено, что все контрагенты, числящиеся в банковской выписке, осуществляли перевозку картона по адресам организаций, не имеющих отношения ни к ООО "Стройтехнология", ни к ООО "Студио- Керамика".

Так, ИП Ногин В.А., ИП Ромашечкина А.В, Соколов Л.Н., ООО "Инфо-Кар", ИП Трубино А.Д., ООО "Нэс-Авто", ИП Мартынов А.В., ООО "Автоспектр", ИП Иванов А.Е., ИП Шикулина Н.А., ИП Кузнецов А.А, ИП Давыдкин Н,Н., ИП Сетюкова Ж.Ю., ИП Германович А.И. указали, что осуществляли транспортировку картона и бумаги, однако керамическую плитку и керамогранит не перевозили.

ЗАО "Сатурн-Москва", ИП Трофимов СВ., ИП Лысенко П.В. не подтвердили договорные отношения с ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг".

Кроме того, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проанализированы иные контрагенты ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг", ООО "Регал", которые, в том числе, получали денежные средства за транспортные услуги.

Проведены допросы руководителей организаций ООО "ИнвестТехнолоджи", ООО "Русстрой", ООО "Воксвель", ООО "СтройИмпериал", ООО "Элесмера", ООО "ТРАСТ-Инвест", ООО "СтройСистема", ООО "Корсус", ООО "АртМастер", которые показали, что регистрировали организации за денежное вознаграждение, вид деятельности организаций, зарегистрированных на свои паспортные данные им неизвестен, финансово-хозяйственные документы не подписывали, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" им не знакомы, руководителей данных организаций они не знают.

Таким образом, получатели денежных средств от ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" не могли осуществить поставку товара в адрес ООО "Студио-Керамика".

На основании вышеизложенного Инспекцией сделан вывод о невозможности приобретения керамической плитки, керамогранита и иного товара, указанного в первичной документации ООО "Студио-Керамика" у организаций, которым ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" перечисляют денежные средства.

Таким образом, установлено, что ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" не являются поставщиками керамической плитки и керамогранита импортного производства для ООО "Стройтехнология" и ООО "Студио-Керамика" и не могли приобрести его у иных контрагентов.

Указанные организации не являются участниками внешнеэкономической деятельности, не являются действующими организациями, а используются только для создания формального документооборота, увеличения стоимости товара по цепочке звеньев с целью получения проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

С учетом изложенного, Инспекцией установлена нереальность хозяйственной деятельности ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан", что подтверждается совокупностью установленных в ходе проверки обстоятельств, в том числе: ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" не имели производственных и трудовых ресурсов, имущества и транспортных средств, необходимых как для поставки товара в адрес ООО "Студио-Керамика", так и для выполнения обязанностей по заключенным между собой агентских договоров; ООО "Студио-Керамика", ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" не представили товарно-транспортные документы, подтверждающие реальную поставку и транспортировку товара; согласно анализу представленной ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" налоговой и бухгалтерской отчетности организации отражают данные, не соответствующие реальному обороту денежных средств на счетах, или представляют нулевую отчетность (в частности, ЗАО "Эридан" за 2011 год); лица, зарегистрированные в качестве руководителей ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" являлись номинальными директорами и в действительности не осуществляли своих должностных обязанностей.

Вся первичная учетная документация подписана от их имени неустановленными лицами, что подтверждается заключениями экспертов; основным источником денежных средств, поступающих на расчетный счет ООО "Стройтехнология" (около 80 %), являлось ООО "Студио-Керамика"; денежные средства, полученные ООО "Стройтехнология" от ООО "Студио-Керамика", в течение 1-2 дней списывались со счета и перечислялись на счета организаций ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан", имеющие признаки фирм-однодневок; анализ контрагентов получателей денежных средств от ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" показал, на невозможность исполнения ими обязанностей по транспортировке и поставке керамической плитки и керамогранита в адрес Заявителя.

Таким образом, доводы Заявителя о реальности предпринимательской деятельности организаций ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" и поставке спорного товара данными контрагентами являются необоснованными.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Из материалов дела следует, что налоговым органом выявлены реальные импортеры товара, а также установлен факт прямой поставки товара на склад ООО "Студио-Керамика" без привлечения иных организаций.

Так, инспекцией проведен анализ номеров Таможенных деклараций (далее - ГТД), указанных в счетах-фактурах, выставленных ООО "Стройтехнология" в адрес ООО "Студио- Керамика", в результате которого установлены импортеры поставляемого ООО "Стройтехнология" товара.

Согласно данным ГТД, отраженным в счетах-фактурах, импортерами данного товара являются ООО "Импэкс Транс", ООО "Ннфанта+", ООО "Визави", ООО "Гранит СПБ", ООО "Марин-экспресс", ООО "Бизнеслюкс", ООО "ТК Базальт", ООО "КЕРАМО МИР", ООО "Антигона", ООО "Лайда", ООО "Инвестсервис", ООО "Мегатрейд".

При этом в указанных ГТД и СМР адресом разгрузки указаны адреса: г.Ногинск, ул. Бетонная, д.1 (адрес ООО "НКСИ", аффилированной с ООО "Студио-Керамика") и г. Москва, ул. Ивана Франко, д.41 (адрес склада ООО "Студио-Керамика").

В результате контрольных мероприятий в отношении организаций ООО "Импэкс Транс", ООО "Инфанта+", ООО "Визави", ООО "Гранит СПБ", ООО "Марин-экспресс", ООО "Бизнеслюкс", ООО "ТК Базальт", ООО "КЕРАМО МИР", ООО "Антигона", ООО "Лайда", ООО "Инвестсервис", ООО "Мегатрейд" установлено следующее.

Организации являлись импортерами керамической плитки и керамогранита на территорию РФ; учредителями и генеральными директорами выступали номинальные лица, не владеющие полной информацией о деятельности организаций, что подтверждается протоколами допросов, кроме того согласно ФИО, указанные лица являются "массовыми" руководителями и учредителями; организации ООО "Импэкс Транс", ООО "Инфанта+", ООО "Керамо Мир" прекратили свою деятельность в 2013 году; организации за период деятельности не представляли справки 2-НДФЛ, реальной численностью не обладали; организации в ответ на поручение об истребовании документов документы не представили; организации несут минимальную налоговую нагрузку либо не представляют в налоговые органы бухгалтерскую и налоговую отчетность; анализ банковских выписок импортеров указывает на отсутствие платежей от покупателей с наименованием "за керамическую плитку, "за керамогранит"; из показаний Старкова СВ. (генеральный директор и учредитель ООО "Импэкс Транс", ООО "Мегатрейд") следует, что ООО "Студио-Керамика" ему знакома, а ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ООО "Экоторг", ЗАО "Эридан" - нет, при этом на вопрос: почему в ГТД и СМР адресом разгрузки числится г. Ногинск, ул.Бетонная, д.1 и г.Москва, ул.Ивана Франко, д.41 отвечать отказался на основании ст.51 Конституции РФ.

Согласно протоколу допроса генерального директора ООО "Визави" и ООО "ТК Вазальт" Аляутдинова Г.Н. от 11.02.2015, он выступал номинальным руководителем данных организаций. За весь период деятельности выезжал на таможенные пункты только 2-3 раза, в связи с требованием сотрудников таможенного терминала предоставить генерального директора. При этом свидетель указал, что неизвестные лица указывали ему куда и в каких документах необходимо поставить подпись; установлено, что ООО "Визави" является импортером керамической плитки марки Litokol; во всех ГТД и СМР, импортером в которых значатся ООО "Импэкс Транс", ООО "Инфанта+", ООО "Визави", ООО "Гранит СПБ", ООО "ТК Вазальт", ООО "Мегатрейд", местом разгрузки значатся либо г.Ногинск, ул.Бетонная, д,1 либо г.Москва, ул.Ивана Франко, д.41, в иных случаях товар ввозился морским путем; из показаний должностных лиц организаций следует, что они либо не помнят с кем заключали договоры, либо не пользовались услугами транспортных компаний; в отношении импортеров выявлено, что ряд импортеров имеют счета в одних и тех же банках, а именно: ОАО "МНХБ" - ООО "Импэкс-Транс", ООО "Инфанта+"; "ПримсоцБанк" - ООО "Инфанта+", ООО "Визави", ООО "ТК Вазальт"; филиалл Банк МБА-Москва ООО в Санкт- Петербурге - ООО "Керамо Мир", ООО "Антигона".

В ходе анализа ГТД и счетов-фактур, выставленных ООО "Стройтехнология" в адрес ООО "Студио-Керамика", установлено, что в ряде случаев даты в ГТД либо совпадают с датой в счетах- фактурах, либо дата в ГТД указана позже, чем дата в счетах-фактурах на 1-2 дня, т.е. товар, ввезенный на основании ГТД, реализован в адрес заявителя ранее даты его ввоза на территорию Российской Федерации.

Таким образом, Инспекцией установлены противоречия в счетах-фактурах по взаимоотношениям ООО "Студио-Керамика" и ООО "Стройтехнология".

Согласно п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре обязательно указывается номер таможенной декларации.

Импортеры товара ООО "Импэкс Транс", ООО "Инфанта+", ООО "Визави", ООО "Гранит СПБ", ООО "Марин-экспресс", ООО "Бизнеслюкс", ООО "ТК Базальт", ООО "КЕРАМО МИР", ООО "Антигона", ООО "Лайда", ООО "Инвестсервис", ООО "Мегатрейд" не имели финансово- хозяйственных взаимоотношений с ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг".

Таким образом, в ходе проверки установлены реальные импортеры и поставщики керамической плитки и керамогранита на территорию РФ.

Анализ ГТД и СМР указывает, что товар после импорта сразу же поставлялся на склад ООО "Студио-Керамика" либо на склад аффилированной с Заявителем организации ООО "НКСИ".

При этом финансово-хозяйственные взаимоотношения между импортерами и указанными в первичной документации ООО "Студио- Керамика" организациями отсутствуют.

Из вышеизложенного следует, что ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ЗАО "Эридан" и ООО "Экоторг" не могли приобрести и поставить керамическую плитку керамогранит в адрес ООО "Студио-Керамика", так как спорный товар напрямую поставлялся после ввоза на территорию РФ на склады Заявителя и ООО "НКСИ", минуя иных контрагентов, что подтверждается указанным местом разгрузки в таможенных декларациях, номера которых значатся в счетах-фактурах, выставленных ООО "Стройтехнология".

При этом должностные лица Заявителя также не смогли пояснить в ходе налоговой проверки, каким образом осуществлялась транспортировка товара и почему в ГТД и СМР указан адрес разгрузки ООО "Студио-Керамика" и ООО "НКСИ".

Совокупность установленных доказательств свидетельствует об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между ООО "Студио-Керамика" и ООО "Стройтехнология", получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии завышения цены товара и неверном определении цены сделки налоговым органом апелляционной коллегией отклоняются.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено искусственное увеличение стоимости товара, приобретенного ООО "Студио-Керамика".

Налоговым органом установлено существенное расхождение в стоимости товара, приобретаемого согласно первичной документации у ООО "Стройтехнология", и ценой, указанной в таможенных декларациях.

Таблица расхождения ввозимой и конечной цены представлена на стр.81 оспариваемого решения N 247 от 14.09.2015.

Исходя из установленных в ходе проверки обстоятельств следует, что товар, заявленный в товарных накладных и счетах-фактурах по сделке Заявителя и ООО "Стройтехнология", не мог быть поставлен ни ООО "Стройтехнология", ни иными организациями по агентским договорам.

Из полученных в ходе проверки документов следует, что спорный товар после окончания процедуры таможенного оформления поступал напрямую на склад ООО "Студио-Керамика" и взаимозависимого лица ООО "НКСИ", минуя склады иных организаций.

Таким образом, не отрицая факт реальности товара, налоговым органом установлено искусственное увеличение стоимости товара, сопровождаемое его фиктивной перепродажей по цепочке организаций, не участвующих в его фактической поставке.

Совокупность доказательств, подтверждающих фиктивность ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг", а также указанные в ГТД и СМР адреса разгрузки товара Заявителя и ООО "НКСИ", отсутствие договорных отношений с импортерами, свидетельствует о том, что указанные организации включены в цепочку перепродавцов только для искусственного наращивания конечной стоимости товара.

Таким образом, цена товара, реализованного ООО "Стройтехнология" в адрес заявителя, сформирована не под воздействием объективных рыночных факторов (спрос, потребление), а в результате целенаправленных действий Общества и его взаимозависимых (аффилированных, подконтрольных) лиц.

В связи с вышеизложенным, инспекция в качестве надлежащей цены, не оспаривая реальность товара, принимает таможенную стоимость ввозимого товара, доначисляя налог на прибыль и налог на добавленную стоимость по сделкам заявителя с ООО "Стройтехнология" в отношении только ввезенного на территорию Российской Федерации товара.

Довод ООО "Студио-Керамика" о том, что расчет доначислений по налогу на прибыль организаций произведен в нарушение действовавшей в проверяемом периоде статьи 40 НК РФ, был предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонен им.

Согласно части 6 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" положения статьи 40 НК РФ со дня вступления в силу указанного Федерального закона применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 НК РФ до дня вступления в силу названного Федерального закона.

Абзацем первым пункта 3 статьи 40 НК РФ установлено, что налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на товары.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" указано, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на её основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Действительные, налоговые обязательства Общества определены на основании имеющихся у Инспекции документов и материалов, полученных в рамках мероприятий налогового контроля.

Инспекцией сделан вывод о завышении Обществом расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, на сумму превышения стоимости импортного товара, приобретенного у ООО "Стройтехнология", над таможенной стоимостью этого же товара.

Вывод Инспекцией сделан на основании установленных фактов, свидетельствующих об отсутствии у поставщика Общества расходов, сопутствующих процессу реализации товаров на хранение, доставку и так далее).

Обществом не представлен расчет, опровергающий расчет, произведенный Инспекцией, содержащий документально подтвержденные основания для учета расходов при определении действительных налоговых обязательств Заявителя.

При таких обстоятельствах определение налоговых обязательств Заявителя по налогу на прибыль организаций осуществлено Инспекцией в соответствии с положениями пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 указал на необходимость в ходе рассмотрения в судах дел о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды учитывать положения пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом определять объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Совокупность выявленных налоговым органом обстоятельств заключения сделки между проверяемым лицом и ООО "Стройтехнология", а также агентских договоров с фиктивными организациями, а именно невозможность оказания последними ни агентских услуг, ни услуг по поставке, свидетельствует не о рыночном влиянии на формирование цены, как на это указывает Налогоплательщик.

Полученные в ходе выездной проверки Таможенные декларации и СМР свидетельствуют о прямом движении товара на склады Заявителя, при этом в процессе транспортировки товара организации ООО "Стройтехнология", ООО "Регал", ЗАО "Эридан", ООО "Экоторг" не участвовали.

На стр. 81 в Таблице 3 оспариваемого Решения приведен анализ таможенных цен, указанных при импорте товара в таможенных декларациях и стоимости этого же товара в счетах- фактурах, выставленных ООО "Стройтехнология".

Таким образом, Заявитель ошибочно считает, что Инспекция сравнивает стоимость товара, по которой общество реализует керамическую плитку в адрес своих покупателей со стоимостью товара при ввозе на территорию РФ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было установлено, что инспекция не оспаривает факт реальности товара и последующую реализацию его в адрес иных покупателей.

Влияние рынка на формирование цены в настоящей ситуации не происходит ввиду того, что сделка Заявителя и ООО "Стройтехнология" носит фиктивный характер, а фактически движение товара происходило от 12 таможенных постов РФ до складов Заявителя напрямую.

Заявитель указывает на неправомерность проведения Инспекцией корректировки цен в период проведения выездной налоговой проверки в связи с нарушением полномочий территориальных налоговых органов, ссылаясь на позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 11,04.2016 N 308-КГ15-16651 по делу N А63- 11506/2014.

Указанный довод признан судом первой инстанции необоснованным. Как следует из Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651, принятого по делу N А63- 11506/2014 (далее - Определение СКВС РФ), взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля при условии установления налоговым органом совокупности условий, свидетельствующих о согласованных действиях участников хозяйственных отношений направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии разумных экономических оснований совершения спорных хозяйственных операций, направленных на искусственное создание условий получения необоснованной налоговой выгоды.

Именно такие факты и были установлены налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

Вывод Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерация, изложенный в Определении СКВС РФ о том, что территориальный налоговый орган, произведя на основании главы 14.3 НК РФ корректировку цен, вышел за пределы предоставленных ему полномочий, сделан в отношении сделок с взаимозависимыми лицами, контрольные мероприятия по которым должны проводиться с учётом положений специального раздела НК РФ - "V.l Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении, налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании".

При этом определение СКВС РФ не содержит выводов о том, что у налогового органа отсутствуют полномочия на получение доказательств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды, при условии, если такие доказательства свидетельствуют о наличии обстоятельств определённых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, в том числе, таких обстоятельств как учёт операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Напротив, законность и обоснованность таких действий налоговых органов, следует из выводов, изложенных в судебном акте Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерация на страницах 8-9.

В настоящем случае основанием для доначисления сумм налогов послужили не только обстоятельства завышения стоимости товара, но и иные обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделке с ООО "Стройтехнология".

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ООО "Студио-Керамика"о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности при заключении сделки с ООО "Стройтехнология".

Заключая сделку с поставщиком, организация должна исходить из того, что гражданско- правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Само по себе наличие у Заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, доказательством проявленной осмотрительности не является.

В ходе выездной налоговой проверки не подтверждена реальность осуществления хозяйственных операций с ООО "Стройтехнология", отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО "Студио-Керамика", вступая в гражданско-правовые отношения со спорным контрагентом, проявило должную степень осторожности и осмотрительности.

Налоговым органом в адрес Заявителя выставлено требование от 05.02.2015 N 774-КО.05.02.15 о представлении документов по взаимоотношениям с ООО "Стройтехнология", а также представлении документов, информации о проявлении должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

Заявителем в ответ на требование представлены свидетельство о постановке на учет в налоговый орган по месту нахождения юридического лица, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 02.04.2013, 26.06.2013, приказ N 1, решение N 1 от 20.01.2010 об учреждении юридического лица, решение N 2 от 25.03.2013 о внесении изменений в ЕГРЮЛ, копия 1-го листа паспорта Солонинко Л.В., устав ООО "Стройтехнология", выписка из ЕГРЮЛ от 30.06.2010, от 19.07.2012, от 05.06.2013, бухгалтерская отчетность.

Спорный договор N 2-02 заключен 05.02.2010, однако выписки из ЕГРЮЛ, полученные Заявителем, датированы 30.06.2010.

При этом Заявителем не представлена деловая переписка с ООО "Стройтехнология".

Таким образом, Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих заблаговременное (до заключения спорных договоров) проявление обществом должной осмотрительности и осторожности.

Исходя из изложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что при выборе контрагентов Заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность, руководители, иные уполномоченные лица при заключении договоров не присутствовали; документы, удостоверяющие личность представителей спорных контрагентов не проверялись; каким образом Обществом проверялась деловая репутация контрагентов на рынке услуг не установлено, тогда как неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключающее такие сделки, в связи с чем, расходы, заявленные по контрагенту ООО "Стройтехнология" являются документально неподтвержденными.

Явное отсутствие проявления должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов в действиях ООО "Студио-Керамика" в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, сформулированной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, свидетельствует о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При этом заявителем не дано объяснений тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, осведомлялся ли он каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) будет исполняться договор ООО "Стройтехнология".

Представление ООО "Студио-Керамика" дубликатов счетов-фактур также не может подтвердить обоснованность уменьшения налоговой базы по НДС.

В ходе выездной налоговой проверки на основании постановления N 774/1 от 05.02.2015 и протокола N774/1 от 05.02.2015 была произведена выемка оригиналов документов первичной документации у ООО "Студио-Керамика" по взаимоотношениям Заявителя с ООО "Стройтехнология", которые впоследствии и были предоставлены эксперту.

По результатам экспертизы представлено заключение эксперта N 2-11/1 от 05.03.2015, согласно которому экспертом сделан следующий вывод: "подписи от имени Солонинко Л.В. в представленных оригиналах следующих документов: договор поставки N 2-02 от 05.02.2010, дополнительное соглашение от 27.10.2010 к договору поставки N 2-02 от 05,02.2010, товарная накладная N 44-СК от 15.04.2011, товарная накладная N 148-СК от 25.11.2011, товарная накладная N 72-СК от 09.07.2012, счет-фактура N 44-СК от 15.04.2011, счет-фактура N 148-СК от 25.11,2011, счет-фактура N 72-СК от 09.07.2012, выполнены разными лицами, и не Солонинко Л.В.".

После ознакомления проверяемого лица с результатами почерковедческой экспертизы им были представлены копии дубликатов изъятых счетов-фактур.

При визуальном сравнении в дубликатах счетов-фактур подписи Солонинко Л.В. существенно различаются.

Учитывая, что Инспекцией была проведена почерковедческая экспертиза оригиналов первичных документов, квалификация эксперта, проводившего почерковедческую экспертизу на основании постановления налогового органа N 14 от 17.02.2015, подтверждена соответствующими документами, отвода эксперту Обществом не заявлено, ссылки Заявителя на заключение эксперта N15/ЭП/2015-3 от 01.12.2015, проведенное по дубликатам счетов-фактур, являются не состоятельными.

Кроме того, на основании выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Стройтехнология" полномочия Солонинко Л.В. как главного директора действовали до 02.04.2015. Письменные возражения на акт выездной налоговой проверки с приложенными копиями дубликатов счетов-фактур представлены Заявителем 15.06.2015.

Заявителем в ответ на требование N 101156 от 14.07.2015 не представлена документально подтвержденная информация по вопросу оформления и получения дубликатов счетов-фактур (почтовые квитанции, конверты, номера почтовых идентификаторов, копии запросов и ответов, копии электронной переписки с указанием даты, времени, адресов отправителя и получателя).

Заявителем представлено письмо (запрос), направленное в адрес ООО "Стройтехнология", с просьбой представить дубликаты счетов-фактур, на котором руководитель ООО "Стройтехнология" Солонинко Л.В. поставила собственную подпись и печать о получении запроса. Однако указанный запрос не содержит дату составления.

Кроме того, положениями Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" предусмотрена возможность внесения исправлений в счета-фактуры путем составления новых экземпляров счетов-фактур с заполнением строки 1а, где указывается порядковый номер исправления и дата исправления. При этом нормами приведенных Правил не предусмотрена возможность замены счетов-фактур их дубликатами.

Учитывая данные обстоятельства, представление налогоплательщиком дубликатов счетов- фактур, выставленных ООО "Стройтехнология", а также заключения эксперта N 15/ЭП/2015-3 от 01.12.2015 не является основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

Таким образом, инспекцией установлено создание Заявителем с использованием фиктивной организации ООО "Стройтехнология" формального документооборота без намерения реального осуществления предпринимательской деятельности.

ООО "Стройтехнология" и ее контрагенты не могли приобрести и поставить в адрес Заявителя спорный товар, что подтверждается установленной в ходе проверки совокупностью доказательств.

Привлечение ООО "Стройтехнология" носило целенаправленный характер для имитации деятельности по поставке спорного товара путем создания формального документооборота.

Заявитель при заключении договора с контрагентом действовал без должной степени осторожности и осмотрительности, первичная документация подписана неустановленными лицами.

При этом фактически товар поставлялся с таможенных постов РФ сразу на склады налогоплательщика, минуя иные организации.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установлены пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Согласно положениям Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10,2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10,2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 169).

Пунктом 2 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальные предпринимателем либо иным лицом, уполномоченным доверенностью от имени индивидуального предпринимателя, с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О изложена правовая позиция, согласно которой, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке.

Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

На основании вышеизложенного, доводы налогового органа относительно того, что ООО "Студио-Керамика" получила необоснованную налоговую выгоду по взаимоотношениям с организацией ООО "Стройтехнология", что привело к доначислениям по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 88 847 163 р. пени в размере 28 936 363 р., штрафа в размере 5 712 326 р. Признаны судом первой инстанции законными и обоснованными.

В связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 14.09.2015 г. N 247 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части разделов по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость и соответствующих штрафов и пени по ним является законным и обоснованным.

В связи с этим оснований для иной, чем это сделал суд первой инстанции, оценки совокупности обстоятельств настоящего дела и представленных по нему доказательств апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 по делу N А40-133081/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов