Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2017 г. N 16АП-3608/16

г. Ессентуки

16 января 2017 г.

Дело N А20-809/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сомова Е.Г.,

судей: Бейтуганова З.А., Годило Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чуденцовой О.Ч., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Каббалкэнерго" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.10.2016 по делу N А20-809/2016 (судья Шокумов Ю.Ж.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮНИК" (с. Алтуд Прохладненского района, ОГРН 1020701192820)

к акционерному обществу "Каббалкэнерго" (г. Нальчик, ОГРН 1020700746901), публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (г. Пятигорск, ОГРН 1062632029778)

о признании незаконным и недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии от 24.02.2016, признании незаконными действий по направлению уведомления об ограничении режима потребления и обязании произвести перерасчет задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: директора Гендукова И.А. (протокол N 7 от 18.01.2012), Кагановича Д.А. по доверенности от 25.12.2016, в отсутствие иных надлежаще извещенных участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮНИК" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к публичному акционерному обществу "Каббалкэнерго" (далее - ответчик-1) и публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - ПАО "МРСК Северного Кавказа", ответчик-2) о признании незаконным и необоснованным акта о безучетном потреблении электрической энергии N КБФ 00624 от 24.02.2016, признании незаконными действий по направлению истцу уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии с требованием об оплате 94 142 руб. 25 коп. N 22 от 01.03.2016, исключении из задолженности за электроэнергию, начисленной в соответствии с актом N КБФ 00624 от 24.02.2016, задолженность в сумме 94 142 руб. 25 коп., запрете ответчикам совершать действия, направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии обществу (АЗС "Пролетарское" ТП-4 Ф-739 ПС) на основании уведомления от 01.03.2016 N 22 (уточненные требования).

К участию в деле в качестве свидетелей привлечены Студеникина Валентина Дмитриевна, Ульбашева Виктория Александровна, Байрамов Абдулл Мислимович и Головачев Руслан Александрович.

Решением суда от 07.10.2016 исковые требования удовлетворены частично. Суд запретил публичному акционерному обществу "Каббалкэнерго" совершать действия, направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии обществу (АЗС "Пролетарское" ТП-4 Ф-739 ПС) на основании уведомления от 01.03.2016 N 22 в связи с неоплатой задолженности, начисленной по акту о безучетном потреблении электрической энергии N КБФ 000624 от 24.02.2016. Производство по делу в части требований о признании недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии от 24.02.2016 N КБФ 000624 и незаконными действий публичного акционерного общества "Каббалкэнерго" прекращено. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Распределены судебные расходы.

Удовлетворяя требования общества в части, суд исходил из того, что акт о безучетном потреблении электроэнергии N КБФ 000624 от 24.02.2016 составлен с нарушением установленного порядка в отсутствие потребителя или его представителя и в отсутствие доказательств уведомления потребителя.

В апелляционной жалобе ответчик-1 просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В жалобе приведены доводы об ошибочности вывода суда о несоблюдении ответчиком-1 требований пункта 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) о заблаговременном уведомлении потребителя о предстоящей проверке прибора учета, поскольку в данном случае сетевая организация производила не контрольное снятие показаний прибора учета и не проверку прибора учета, при проведении которой сетевая организация обязана предупредить потребителя не менее чем за 5 рабочих дней до даты проверки, а внеплановую проверку по факту выявления безучетного потребления электроэнергии, что регламентировано пунктами 192-193 Основных положений N 442. Акт о безучетном потреблении электроэнергии от 24.02.2016 не признан судом незаконным и недействительным. Кроме того, суд не принял во внимание заключение ФБУ "Кабардино-Балкарский ЦСМ" N 4229 от 25.02.2016, которым установлен факт вмешательства в работу прибора учета и нарушение пломбы поверительного клейма.

Отзыв на жалобу в суд не поступил.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 23.11.2016 на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика-1 поступило ходатайство об изменении его наименования на акционерное общество "Каббалкэнерго" (далее - АО "Каббалкэнерго"), а также подтверждающие данное обстоятельство документы: лист записи ЕГЮЛ в отношении общества.

Изучив представленные документы, суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленное ходатайство.

В судебном заседании представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явились. Суд апелляционной инстанции в порядке ст. 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть жалобу в их отсутствие.

Апелляционный суд пересматривает решение арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права.

Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда от 07.10.2016 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.07.2013 между АО "Каббалкэнерго" (гарантирующий поставщик) и обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения N П-124, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электроэнергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям в точках поставки потребителя, согласованных в Приложении N 3 к настоящему договору, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги (п. 1.1).

В соответствии с пунктом 5.1 договора фактический объем потребления электроэнергии в расчетном месяце определяется исходя из показаний расчетных приборов учета электроэнергии, а также расчетным способом в случаях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 6.1 договора оплата производится по цене и (или) в соответствии

с порядком определения цены, установленном в соответствии с положениями действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов. Расчеты по договору производятся ежемесячно.

По результатам проведения внеплановой проверки работниками ПАО "МРСК Северного Кавказа" узла учета, принадлежащего обществу, был составлен акт N КБФ 000624 от 24.02.2016, на основании которого произведен расчет количества и стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с даты предыдущей проверки 15.09.2015 по 24.02.2016 (162 дня), что составило 19 440 кВт/ч.

Согласно заключению ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в КБР" от 25.02.2016 N 4229 в результате осмотра и проверки счетчика, принадлежащего обществу, ЦЭ6803 В М7Р32 установлено, что пломбы с оттиском повелительного клейма 2014 года и "ОТК" носят следы механического воздействия, произведенного после поверки, что обеспечивает доступ к электрической схеме счетчика и счетному механизму. Кроме этого в результате вскрытия, внутри счетчика обнаружено дополнительное (не заводское) устройство, включающееся в результате внешнего воздействия на счетчик, встроенное для изменения метрологических параметров счетчика и нарушения его работоспособности, однако сделан вывод о том, что метрологические характеристики счетчика соответствуют ГОСТу.

01.03.2016 ПАО "Каббалкэнерго" направило в адрес истца уведомление об оплате задолженности в сумме 94 142 руб. 25 коп., начисленной на основании акта от 24.02.2016. В уведомлении также указано, что в случае неоплаты долга на объект АЗС "Пролетарское" ТП-4 Ф-739 ПС "Пролетарская" будет прекращена подача электроэнергии.

Истец, полагая, что акт о безучетном потреблении электрической энергии N КБФ 00624 от 24.02.2016 и действия АО "Каббалкэнерго" по направлению уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии являются незаконными и необоснованными, обратился в суд с настоящим иском.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

В силу пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений, и содержать данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора о наличии безучетного (бездоговорного) потребления электроэнергии является акт о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный в порядке, установленном Основными положениями N 442.

В подтверждение факта безучетного потребления обществом электроэнергии в материалы дела представлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N КБФ 000624 от 24.02.2016.

Суд первой инстанции, оценив указанный акт, пришел к выводу о том, он не соответствует положениям пунктов 192, 193 Основных положений N 442.

Суд установил, что при осуществлении проверки и составлении оспариваемого акта от 24.02.2016 потребитель не был извещен о месте и времени проведения проверки и не присутствовал при ее проведении. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей и актом проверки от 24.02.2016.

Довод сетевой организации о том, что проверка объекта энергоснабжения проводилась по инициативе гарантирующего поставщика, поэтому в соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 уведомление потребителя о проведении проверки не требуется, правомерно отклонен судом. Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в порядке пунктов 192 и 193 Основных положений N 442. Согласно пункту 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должно присутствовать лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц. Независимо от того, кто проводит проверку (гарантирующий поставщик или сетевая организация) уведомление потребителя о предстоящей проверке обязательно. Кроме того, проверку проводила сетевая организация.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. В случае недопуска потребителем сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Доводы ответчиков об указании в акте от 24.02.2016 на его составление в присутствии представителя потребителя, который отказался от его подписания, оценен судом и отклонен. Из показаний свидетелей Студенкиной В.Д. и Ульбашевой В.А., принимавших участие в составлении акта в качестве незаинтересованных лиц, следует, что директор ООО "Юник" Гендугов И.А. не присутствовал при осмотре узла учета и при составлении оспариваемого акта.

Иных доказательств подтверждающих присутствие представителя общества, полномочия которого явствовали из обстановки, в которой он действовал (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации), ответчики не представили.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что акт от 24.02.2016 составлен в отсутствие потребителя либо его представителя, а также без надлежащего его уведомления о месте и времени проверки.

Кроме этого в нарушение положений пункта 193 Основных положений N 442 в оспариваемом акте от 24.02.2016 не содержатся сведения о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии.

При указанных обстоятельствах является правильным вывод суда о том, что неучтенное потребление обществом электроэнергии не доказано, таким образом услуги по передаче электроэнергии в объеме, указанном в акте расчета, не подтверждены.

Суд не принял во внимание заключение центра стандартизации, поскольку оно было получено только 25.02.2016, тогда как расчет безучетного потребления произведен 24.02.2016, что подтверждается приложением к акту.

Кроме этого из показаний свидетелей также следует, что доступ к счетчику общества был получен представителями проверяющей организации в отсутствие представителя потребителя и свидетелей. Исходя из этого, достоверно установить действительное состояние пломб на приборе учета на момент проверки, не представляется возможным, в том числе и наличие или отсутствие пережатия пломбы завода изготовителя.

С учетом того, что в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства безучетного потребления обществом электроэнергии на сумму 94 142 руб. 25 коп., суд правомерно признал обоснованным требование истца в части запрета ПАО "Каббалкэнерго" совершать действия направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии на основании уведомления от 01.03.2016 N 22.

Прекращая производство по делу в части признания недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии от 24.02.2016 N КБФ 000624 и признании незаконными действий АО "Каббалкэнерго", суд правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 29 АПК РФ предусмотрено, что арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ПАО "Каббалкэнерго" не является органом власти, не издает обязательные для исполнения ненормативные акты, а отношения между сторонами по настоящему делу являются гражданско-правовыми и не носят административный характер. Оспариваемый акт от 24.02.2016 не является ненормативным актом, который может быть оспорен в судебном порядке.

Таким образом, суд правомерно прекратил производство по делу в части требования о признании недействительным акта о безучетном потреблении от 24.02.2016 и незаконными действий ПАО "Каббалкэнерго" на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении требования об исключении из задолженности за электроэнергию, начисленной в соответствии с актом N КБФ 00624 от 24.02.2016, задолженность в размере 94 142 руб. 25 коп., суд исходил из того, что истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом, иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 Кодекса вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, установленных статьей 12 Кодекса, либо иными нормами закона.

Положения главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о возможности признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц не могут применяться для целей оспаривания акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Таким образом, оспариваемый акт должен быть юридически властным волеизъявлением полномочного органа, обращенным к конкретному лицу, направленным на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий, а также нарушать права заявителя в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности.

ПАО "Каббалкэнерго" является коммерческой организацией и не наделен нормами права какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к истцу. Счет не является актом государственного органа или органа местного самоуправления и сам факт его составления не нарушает прав истца; такой способ защиты как признание счета и расчета недействительными, действующим законодательством не предусмотрен. Счета не направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть не являются и гражданско-правовыми сделками, о недействительности которых может быть заявлен иск.

Довод истца о том, что иск направлен на восстановление положения, существовавшего до нарушения права, отклонен судом, поскольку заявитель не обосновал совершение ответчиком действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения выставлением счета на оплату. Нарушение прав общества, как указано выше, связано с угрозой отключения от электроснабжения. Объемы потребленной электроэнергии, указанные ответчиком в счете-фактуре, по своей правовой природе не являются исполнительными документами, по которым взыскание производится в бесспорном порядке, а отражают мнение кредитора о размере обязательства должника, подлежащее судебной оценке в рамках спора о взыскании задолженности по договору. Такой иск в суд не предъявлен.

Фактически избранный истцом способ защиты является преждевременным, направленным на превентивное исключение возможности удовлетворения иска поставщика электроэнергии о взыскании того размера задолженности, который он считает обоснованным. Между тем законом не предусмотрен такой способ защиты.

Избрание ненадлежащего способа защиты нарушенных прав является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Каких-либо доводов, основанных на доказательствах, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При установленных обстоятельствах апелляционный суд считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора, установленным обстоятельствам и представленным доказательствам дана надлежащая оценка.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Согласно ст. 110 АПК РФ государственная пошлина относится на подателя апелляционной жалобы, однако взысканию с него не подлежит, поскольку уплачена последним при подаче жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

изменить наименование публичного акционерного общества "Каббалкэнерго" на акционерное общество "Каббалкэнерго".

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.10.2016 по делу N А20-809/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Сомов

Судьи

З.А. Бейтуганов Н.Н. Годило