Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 г. N 21АП-881/16

19 января 2017 г.

Дело N А83-5852/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 19 января 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карева А.Ю.,

судей Горошко Н.П.,

Градовой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Голубенко В.А.,

при участии: представителей Крымской таможни - Гончарук Елены Аркадьевны, доверенность от 09.01.2017 N 03-54/00003; Ващенко Марка Олеговича, доверенность от 09.01.2017 N03-54/00001; представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Левицкого Романа Алексеевича, доверенность от 09.01.2017 N б/н;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 14 апреля 2016 года по делу N А83-5852/2015 (судья Колосова А.Г.), принятое по заявлению Крымской таможни (ул. Мальченко, д. 22, г. Симферополь, Республика Крым, 295491, ИНН 7730705060, ОГРН 1147746418434) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым, 295000, ИНН 9102007869, ОГРН 1149102010606) о признании незаконными и отмене решения и предписания,

установил:

Крымская таможня (далее - заявитель, таможня) обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган), в котором просит признать незаконными решение Управления от 20.11.2015 по делу N 06/1036-15 и предписание от 20.11.2015 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 14 апреля 2016 года требования Крымской таможни были удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно применил нормы материального права, которые не применимы к спору в сфере рассматриваемых правоотношений, которые регулируются законодательством о контрактной системе. При этом заявитель жалобы считает, что выводы, к которым пришло УФАС в результате рассмотрения жалобы, соответствуют требованиям законодательства и основаны на установленных обстоятельствах дела, которым судом первой инстанции дана неверная оценка, что привело к принятию незаконного решения.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2016 по делу N А83-5852/2015 решение Арбитражного суда Республики Крым от 14 апреля 2016 года по делу N А83-5852/2015 было отменено; в удовлетворении заявления Крымской таможни было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 02.11.2016 постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2016 по делу N А83-5852/2015 было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 апелляционная жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым была назначена к судебному разбирательству.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 14.047.2016 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований таможни отказать

Представители Крымской таможни возражали относительно удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение Арбитражного суда Республики Крым от 14.04.2016 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, обосновывая свои возражения тем, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и вынесенным при полном исследовании фактических обстоятельств по делу, с правильным применением норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность решения от 14 апреля 2016 года проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что 19.10.2015 (с последующими изменениями от 27.10.2015) на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) и на сайте электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" (www.sberbank-ast.ru) государственным заказчиком - Крымской таможней было опубликовано извещение N 0175100000815000083 о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений Крымской таможни, расположенных по адресу: пгт. Гаспра, г. Ялта, Республика Крым (далее по тексту - аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта согласно извещению о проведении аукциона составляла 222079450 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 13.11.2015 N 0175100000815000083 на участие в аукционе подано 11 заявок, к участию в аукционе допущены 2 участника закупки.

10.11.2015 в адрес Крымского УФАС России от ООО "Нина Сервис" поступила жалоба на действия заказчика при проведении вышеуказанного аукциона в электронной форме, в которой общество ссылалось на нарушение его прав и законных интересов тем, что заказчик вводит участника закупки в заблуждение формулировкой отдельных положений аукционной документации, а также на несоответствие положений документации о закупке N 0175100000815000083 нормам Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы, комиссия антимонопольного органа признала ее частично обоснованной и пришла к выводу о наличии в действиях заказчика (Крымской таможни) нарушений части 6 статьи 31, части 1 статьи 33, частей 1,14 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, части 4 статьи 65, частей 1, 2 статьи 70, частей 1, 3, 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, о чем вынесла соответствующее решение от 20.11.2015.

Для устранения допущенных нарушений в адрес заказчика направлено предписание от 20.11.2015, которым предписано выполнить ряд действий, в том числе: отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе; протокол подведения его итогов; привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе; разместить новую информацию о проведении аукциона.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, Крымская таможня обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом допущены существенные нарушения порядка рассмотрения жалобы ООО "Нива Сервис" и принятия оспариваемого решения по результатам рассмотрения данной жалобы

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений относительно доводов жалобы, апелляционная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (пункт 1 части 1).

Из содержания частей 1, 3, 4 - 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе закреплен в статье 99 и главе 6 Закона о контрактной системе.

Процедура рассмотрения ФАС России жалоб в рамках контрактных правоотношений определена приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Административный регламент N 727/14).

Согласно пункту 3.34 регламента N 727/14, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия контрольного органа (далее - комиссия) принимает единое решение. При этом при принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Давая оценку соблюдения антимонопольным органом процедуры проведения заседания по рассмотрению жалобы, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, которые не применимы к спору в сфере законодательства о контрактной системе, а именно, положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, поскольку данные нормативные правовые акты регулируют деятельность антимонопольного органа при возбуждении и рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. При этом суд делает вывод о том, что действия Крымского УФАС России по неоглашению состава комиссии, неведению протокола комиссии при осуществлении аудиозаписи заседания, являются противоречащими законодательству.

Пунктом 3.28 регламента N 727/14 установлено, что на заседании Комиссии ведется аудиозапись, которая должна храниться не менее трех лет. Кроме того, согласно разделу регламента "Порядок рассмотрения жалобы по существу", оглашение состава комиссии, а также ведение протокола заседания не предусмотрено, что свидетельствует о предположении суда о необходимости совершения тех или иных действий, прямо не предусмотренных законодательством.

Не основан на требованиях законодательства и вывод суда о наличии в действиях комиссии нарушения, выразившегося в том, что при оглашении резолютивной части решения не были названы конкретные нормы Закона о контрактной системе, нарушение которых вменялось заказчику.

В соответствии с пунктом 3.35 раздела "Порядок рассмотрения жалобы по существу" регламента N 727/14, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия оглашает резолютивную часть принятого решения. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной (пункт 3.34. Регламента); раздел регламента "Порядок рассмотрения жалобы по существу" не обязывает и не устанавливает четкий порядок оглашения резолютивной части решения, в том числе оглашения всех установленных нарушений.

Соответственно, следует признать факт того, что вывод суда первой инстанции, касающийся несоответствия процедуры проведения заседания комиссии антимонопольного органа и порядка принятия им решения, является неправомерным и основанным на неправильном толковании норм материального права, а оспариваемое таможней решение от 20.11.2015 принято Управлением в пределах установленных полномочий с соблюдением требований Административного регламента.

Судом апелляционной инстанции признаются безосновательными выводы суда первой инстанции относительно отсутствия в действиях заказчика некоторых из вменяемых ему антимонопольным органом нарушений Закона N 44-ФЗ исходя из следующего.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 63 Закона о контрактной системе извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона должен быть указан исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Закона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна также содержать информацию, перечень которой приведен в части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе. При этом частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона. Требования к участникам закупки, устанавливаемые заказчиком при осуществлении закупки, определены частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования. Такие требования установлены постановлением Правительства от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям". Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 к Постановлению N 99.

Вместе с тем, частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона. Проанализировав документацию об аукционе, комиссия установила, что заказчик, кроме требований, установленных постановлением Правительства N 99, в пункте 14 информационной карты перечислил документы и информацию, которые должна содержать вторая часть заявки участника на участие в аукционе, "акт приемки и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию должен быть не менее 20% от начальной максимальной цены контракта".

Перечень документов, подтверждающий соответствие участников закупки дополнительным требованиям, указанный в приложении N 1 к Постановлению N 99 имеет диспозитивный характер, а именно, подтверждением опыта работы и приложением к контракту (договору) может быть: разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию; акт приемки объекта капитального строительства; акт о приемке выполненных работ. При этом к контракту могут прилагаться как копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, так и только копия одного акта приемки объекта капитального строительства, без разрешения.

Таким образом, заказчик, установив дополнительно требование императивного характера о предоставлении в обязательном порядке копий акта и разрешения, при наличии диспозитивности перечня документов, подтверждающих выполнение требования о соответствии участников закупки, предусмотренных приложением N 1 к Постановлению N 99, фактически установил дополнительные, ничем не предусмотренные требования, которые могут повлечь ограничение круга тех участников, которые не имеют оба документа при выполненном контракте, либо имеют несколько документов (актов) на два и более объектов, но по одному контракту. В данном случае комиссия УФАС обоснованно указала на нарушение заказчиком части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (пункт 2 решения УФАС).

Пунктом 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе определено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о порядке, датах начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

Согласно части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, заказчик в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил, заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок, на участие в таком аукционе.

Комиссией установлено, что Заказчик в Информационной карте документации об Аукционе установил: "15. Дата окончания срока предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации об аукционе: "09" ноября 2015 года".

Вместе с тем, согласно извещению о закупке N 0175100000815000083 дата окончания подачи заявок участниками - 12.11.2015, следовательно, дата окончания срока предоставления участникам разъяснений положений документации об Аукционе будет 10.11.2015, а не 09.11.2015, поскольку этот день согласно положениям части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, является последним днем, подачи запроса на разъяснение положений документации.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что действия Заказчика, выразившиеся в нарушении порядка предоставления участникам разъяснений положений документации об Аукционе нарушают часть 4 статьи 65 Закона о контрактной системе. Соответственно следует признать факт того, что Заказчиком неправильно были указаны сроки окончания предоставления участникам разъяснений положений документации (пункт 3 решения УФАС).

В силу пункта 5 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе, в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются: преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

Однако, извещением о проведении Аукциона Заказчиком установлено, что преимущества участникам Аукциона не устанавливаются.

Вместе с тем, в пункте 26 Информационной карты документации об Аукционе указано: "преимущества, предоставляемые Заказчиком; в соответствии со ст. 30 Закона о контрактной системе".

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные действия Крымской таможни нарушают требования части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 5 решения УФАС).

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Объектом закупки является "Выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений Крымской таможни, расположенных по адресу: пгт. Гаспра, г. Ялта, Республика Крым". Согласно требованиям статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно- технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Любое строительство, реконструкция и капитальный ремонт начинается с разработки, согласования и экспертизы (ПСД). При проведении строительства, работ по реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства проектно-сметная документация требуется всегда. Исключение составляют объекты индивидуального жилищного строительства. Согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией.

Соглашаясь с доводами таможни об отсутствии необходимости наличия проектно-сметной документации при производстве работ, являющихся предметом закупки, суд первой инстанции применил Постановление Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279 "Об утверждении Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений" (вместе с "МДС 13-14.2000..."), которое противоречит положениям Градостроительного кодекса, имеющего большую юридическую силу.

Кроме того, судом первой инстанции не было принято во внимание то обстоятельство, что в пункте 11 раздела 9 "Информационная карта" аукционной документации указано, что при определении и обосновании начальной (максимальной) цены контракта применен проектно-сметный метод. Соответственно, заказчик в противоречие собственной документации использует сметный расчет вместо проектно-сметного, что является существенным нарушением требований Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 9 решения УФАС).

Между тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на то, что при оценке действий заказчика, изложенных в пункте 10 решения УФАС, и, признав их нарушающими требования Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции делает вывод о том, что требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров, приводят к ограничению количества участников закупки.

Однако в силу пункта 3.36 Административного регламента N 727/14, в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Соответственно, суд первой инстанции, установив и выявив в действиях Заказчика, по установлению требований в документации, которые могут повлечь ограничение количества участников и возможности последствий от таких действий, не посчитал необходимым сделать вывод об обоснованности принятия решения и выдачи предписания Крымским УФАС России с учетом положений Административного регламента N 727/14, что также свидетельствует о необоснованности выводов суда и принятии неправомерного решения, противоречащего нормативным правовым актам в сфере законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе, к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с требованиям частей 1, 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Часть III документации об Аукционе содержит проект государственного контракта. В пункте 12.1 которого установлено, что: "Настоящий государственный контракт вступает в силу с даты его заключения Сторонами и действует до исполнения Сторонами своих обязательств и завершения всех взаиморасчетов по государственному контракту, но не позднее 31.05.2015".

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Отсутствие в проекте контракта Заказчика надлежащего срока действия не позволяет потенциальному участнику закупки выбрать способ обеспечения исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии, срок действия которой должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Указанные действия Заказчика не позволяют победителю закупки реализовать положения части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Соответственно, следует признать факт того, что указанные действия Заказчика нарушают требования части 1 статьи 34. части 1,2 статьи 70, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе (пункт 11 решения УФАС).

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В нарушение требований вышеуказанных норм заказчик в проекте контракта не указал о возможности предоставления участником обеспечения исполнения контракта банковской гарантией.

Соответственно, не изложив в проекте контракта всех способов обеспечения исполнения контракта (которые может выбрать победитель аукциона), Заказчик не выполнил императивную норму об указании в проекте контракта требований об обеспечении исполнения контракта, в том числе путем предоставления банковской гарантии, положения о которых предусмотрены и извещением, и документацией.

Указанные действия Заказчика не позволяют победителю аукциона реализовать положения части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что комиссия Крымского УФАС России пришла к обоснованному выводу относительно нарушение Заказчиком требований Закона о контрактной системе (пункт 12 решения).

В силу частей 1, 2 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам проведения аукциона заказчик заключает контракт с победителем аукциона путем внесения в проект контракта цены, предложенной победителем, и информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке участника-победителя, т. е. на стадии заключения контракта не предусмотрена возможность изменения заказчиком других положений проекта контракта, кроме указанных, по истечении срока для внесения изменений в документацию об электронном аукционе.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Из содержания проекта контракта следует, что Заказчик предусмотрел возможность одностороннего отказа от исполнения контракта, в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона о контрактной системе, при этом в разделе 5 Документации аукциона, право поставщика на односторонний отказ не предусмотрено.

Соответственно, следует признать факт того, что проект контракта не содержит условий, предусмотренных документацией, и не соответствует положениям частей 19-24 статьи 95 Закона о контрактной системе, что является нарушением требований частей 1,14 статьи 34, частей 1, 2 статьи 70 Закона о контрактной системе (пункт 13 решения УФАС).

Согласно пункту 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, в том числе, информация об используемом способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом в соответствии с частью 1 статьи 64 документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе, информацию, указанную в извещении о проведении такого аукциона.

Согласно извещению о проведении закупки N 0175100000815000083 способом определения подрядчика является Аукцион. Вместе с тем, в пункте 20 Информационной карты документации об Аукционе указывается, что "в случае, предусмотренном частью 9 статьи 54 Закона, если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию контракта, действуют более чем тридцать дней, конкурс признается несостоявшимся и денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней с даты признания конкурса несостоявшимся".

На основании вышеизложенного, коллегия судей апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе положения, применяемые в отношении открытого конкурса, нарушают часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 14 решения УФАС решения).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: 1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Пунктом 19, 39 раздела 1 документации об аукционе "Требования к характеристикам товаров, используемых для выполнения работ" установлены типы вискозиметров и показатели диаметров: "по вискозиметру ВЗ-246 с соплом диаметром 5,4 мм при (20,00,5) С, по вискозиметру ВЗ-1 с соплом диаметром 6,0 мм", а также показатели кирпича: "скорость начальной абсорбции воды опорной поверхностью (постелью) не менее 0,1 кг/(м2вмин).

В пункте 3.4 "Инструкция по заполнению заявок на участие в аукционе" указано, что "поставляемые товары (материалы) должны соответствовать, в том числе, требованиям ГОСТ 12172-74, ГОСТ 530-2012".

Положениями ГОСТ 12172-74 предусмотрены следующие типы и показатели вискозиметров: "по вискозиметру ВЗ-1 с соплом диаметром 5,4 мм при 293 К (20 °С), по вискозиметру ВЗ-246 с соплом диаметром 6,0 мм при (20,00,5) °С", кроме того в ГОСТ 530-2012 скорость начальной абсорбции воды опорной поверхностью (постелью) изделий указана в диапазонном значении, а именно: "не менее 0,10 кг/(м ·мин) и не более 3,00 кг/(м ·мин)".

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа, изложенные в пункте 15 решения, обоснованными.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

При этом частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки; использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

В части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Комиссия, изучив документацию об Аукционе, установила, что в пункте 3.4 содержится Инструкция по заполнению заявки на участие в Аукционе, в которой указано: "Поставляемые товары (материалы) должны соответствовать требованиям следующих ГОСТов: ГОСТ 19Ш-2001; ГОСТ 5583-78; ГОСТ 5089-2011; ГОСТ 25772-83; ГОСТ 20448-90; ГОСТ 530-2012; ГОСТ 23166-99; ГОСТ 5533-2013; ГОСТ 25129-82; ГОСТ 6617-76; ГОСТ Р 52749-2007; ГОСТ 31996-2012; ГОСТ 18188-72; ГОСТ 8242-88; ГОСТ 21519-2003; ГОСТ Р 53338-2009; ГОСТ 6465-76; ГОСТ 8645- 68; ГОСТ 24045-2010: ГОСТ 8736-2014; ГОСТ 28013-98; ГОСТ 8486-86; ГОСТ 6665- 91; ГОСТ 7827-74; ГОСТ 30674-99; ГОСТ 12172-74; ГОСТ 23343-78; ГОСТ 6787- 2001".

Таким образом, следует признать, что Заказчиком в документации надлежащим образом не установлена инструкция по заполнению заявок, позволяющая участнику определить какому из указанных ГОСТов должен соответствовать товар (материал), требования к показателям, которых указаны Заказчиком в документации об Аукционе, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, в отношении которых участникам закупки необходимо сделать предложение в своих заявках.

Также, следует признать факт того, что действия Заказчика, установившего ненадлежащую инструкцию по заполнению заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Таким образом, объективно, что решение и предписание Крымского УФАС России от 20.11.2015 по делу N 06/1036-15 соответствуют закону, а выводы суда первой инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционная коллегия считает необходимым указать следующее, целью контроля в сфере законодательства о контрактной системе является соблюдение заказчиками требований законодательства о контрактной системе. При этом наличие или отсутствие последствий от действий, нарушающих законодательство о контрактной системе, подлежит проверке судом в отдельном судебном процессе, рассмотрение которого осуществляется в порядке главы 25 АПК РФ. В рамках данного спора, рассматриваемого в порядке главы 24 АПК РФ, предметом которого является проверка законности и обоснованности решения комиссии УФАС на предмет соответствия Закону N 44-ФЗ, суд, установив соответствие выводов в решении Крымского УФАС России закону и согласившись с ними, тем не менее отменил их по иным основаниям, которые касаются обоснованности выдачи предписания, т.е. не являющимися предметом проверки в рассмотрении вопроса о законности выводов в решении.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к однозначному выводу о том, что судом первой инстанции было принято необоснованное решение, с выводами не соответствующими, изложенным в решении, обстоятельствам дела, что послужило принятию неправомерного судебного акта и, соответственно, является отдельным основанием для отмены решения в данной части и принятия нового судебного акта.

В силу вышеизложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, а содержащиеся в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Решение и предписание Крымского УФАС России подлежало оценке судом на соответствие их закону, а не на предмет возникновения последствий от допущенных таможней нарушений действующего законодательства. Суд неправомерно пришел к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям Закона о контрактной системе, причем сделал такой вывод не по всем пунктам решения, при этом признав незаконным решение УФАС в целом. В связи с указанными обстоятельствами решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 14 апреля 2016 года по делу N А83-5852/2015 отменить.

В удовлетворении заявления Крымской таможни отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Ю. Карев

Судьи

О.Г. Градова Н.П. Горошко