Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2017 г. N 04АП-5516/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 мая 2017 г. N Ф02-716/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

18 января 2017 г.

Дело N А19-7377/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2017 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Сидоренко В.А., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 сентября 2016 года по делу N А19-7377/2016 по заявлению Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (место нахождения: г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15; ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 18 февраля 2016 года N 1459,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Областное государственное унитарное энергетическое предприятие "Электросетевая компания по эксплуатации электрических сетей "Облкоммунэнерго" (место нахождения: г. Иркутск, ул. Ширямова, д. 54; ОГРН 1023801542412, ИНН 3800000252),

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18 февраля 2016 года N 1459 об отказе в возбуждении дела в отношении Областного государственного унитарного энергетического предприятия "Электросетевая компания по эксплуатации электрических сетей "Облкоммунэнерго".

Определением суда первой инстанции от 17 мая 2016 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Областное государственное унитарное энергетическое предприятие "Электросетевая компания по эксплуатации электрических сетей "Облкоммунэнерго" (далее - ОГУЭП "Облкоммунэнерго").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 1 сентября 2016 года по делу N А19-7377/2016 заявленное требование удовлетворено, решение Иркутского УФАС от 18 февраля 2016 года N 1459 признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "Ростелеком".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. В частности, Иркутское УФАС указывает, что у него отсутствовали правовые основания для возбуждения в отношении ОГУЭП "Облкоммунэнерго" дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия признаков нарушения.

Ссылаясь на судебную практику, антимонопольный орган отмечает, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходимо в целях квалификации его действий по статье 10 Закона о защите конкуренции, но не является основополагающим признаком, обуславливающим обязательное возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации. По мнению Иркутского УФАС, исходя из положений частей 7 и 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в рассматриваемом случае не было необходимости в установлении наличия доминирующего положения ОГУЭП "Облкоммунэнерго", поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что при наличии альтернативных сетей ОГУЭП "Облкоммунэнерго" не может занимать доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Иркутское УФАС считает, что при рассмотрении настоящего дела преюдициальное значение имеют выводы, изложенные в судебных актах, вступивших в законную силу, а именно: постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2016 года по делу N А68-7848/2015 и постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 4 августа 2016 года по тому же делу.

Кроме того, антимонопольный орган отмечает, что ПАО "Ростелеком" не представлено контраргументов по содержанию элементов затрат, которые, по мнению данного Общества, должны включаться в калькуляцию в целях формирования обоснованной цены на рассматриваемую услугу для размещения кабеля типа ТППэп, провод ПРППМ, П-274 с медными жилами.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что ответственность за техническое состояние кабеля связи, установочной арматуры и устройств, относящихся к этим кабелям, несет ПАО "Ростелеком", противоречит фактическим обстоятельствам настоящего дела, является незаконным и необоснованным.

Иркутское УФАС указывает также, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что ранее между ПАО "Ростелеком" и ОГУЭП "Облкоммунэнерго" был заключен договор N 25 на совместную эксплуатацию опор от 1 января 2011 года, пунктом 2.2.2 которого было предусмотрено, что ОАО "Сибирьтелеком", правопреемником которого является ПАО "Ростелеком", обязуется в соответствии с разработанным ОГУЭП "Облкоммунэнерго" графиком освободить опоры линий электропередач ОГУЭП "Облкоммунэнерго" всех напряжений, а также эксплуатируемых с нарушением Правил устройства электроустановок, путем строительства своих линий. Таким образом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, строительство своих линий для оказания услуг связи было прямо предусмотрено договорными отношениями между ОГУЭП "Облкоммунэнерго" и ПАО "Ростелеком".

Кроме того, антимонопольный орган отмечает, что выводы суда первой инстанции основаны на доводах ПАО "Ростелеком", которые не были предметом рассмотрения при вынесении оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также новых документах, которые ПАО "Ростелеком" не представляло в антимонопольный орган.

В отзыве от 19 октября 2016 года на апелляционную жалобу ОГУЭП "Облкоммунэнерго" просит решением суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ПАО "Ростелеком" в полном объеме.

В отзыве от 27 октября 2016 года на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

В связи с нахождением судьи Желтоухова Е.В. в отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Ткаченко Э.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 29 декабря 2016 года объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 10 января 2017 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ПАО "Ростелеком", Иркутское УФАС и ОГУЭП "Облкоммунэнерго" извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 67200205169419, 67200205169396, 67200205169402, а также отчетом о публикации 7 октября, 4 и 8 ноября, 2 и 30 декабря на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства и публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные пояснения и документы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОГУЭП "Облкоммунэнерго" и ПАО "Ростелеком" (правопреемник "Сибирьтелеком") заключен договор от 1 января 2011 года N 25 на совместную эксплуатацию опор, по условиям которого ОГУЭП "Облкоммунэнерго" разрешает ПАО "Ростелеком" размещение на своих опорах воздушных линий электропередачи напряжением 10-0,4 кВ линий телефонной связи в населенных пунктах: г. Тайшет, г. Бирюсинск, п. Квток, п. Шиткино Тайшетского района Иркутской области (т. 1, л.д. 33-42).

Пунктом 2.2.1 договора предусмотрено, что за обслуживание опор для совместной подвески линий радиофикации и телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком" обязуется ежемесячно производить оплату ОГУЭП "Облкоммунэнерго" в размере 27 250,12 рублей.

3 апреля 2012 года к названному договору заключено дополнительное соглашение N 2, определяющее стоимость обслуживания опор в количестве 2 098 в размере 31 195,63 рублей или 14,87 рублей за опору (т. 2, л.д. 195-202).

Приказом от 22 октября 2014 года N 376 "Об утверждении Прейскуранта на услуги, оказываемые ОГУЭП "Облкоммунэнерго" на 2015 год" (т. 2, л.д. 22-23) установлена цена за размещение волоконно-оптического кабеля на опорах ВЛ ОГУЭП "Облкоммунэнерго", которая составляет 392 рублей в месяц (в том числе НДС 18%).

Указанное обстоятельство послужило основанием для направления ОГУЭП "Облкоммунэнерго" 31 декабря 2014 года в адрес ПАО "Ростелеком" проекта договора на размещение линий связи и радиофикации от 31 декабря 2014 года N 35/2014 (т. 2, л.д. 203-213).

Пунктом 4.1 проекта договора предусмотрено, что оплата за использование указанных в разделе 1 настоящего договора опор определяется в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Ежемесячная стоимость услуг по размещению на опорах линий связи составила 792 232 рублей, включая налог на добавленную стоимость. Стоимость размещения на одной опоре установлена 392 рублей (т. 1, л.д. 213).

Поскольку проект договора на размещение линий связи и радиофикации от 31 декабря 2014 года N 35/2014 со стороны ПАО "Ростелеком" подписан не был, ОГУЭП "Облкоммунэнерго" письмом от 17 августа 2015 года N исх-1244/ТЭС (т. 1, л.д. 66) потребовало освобождения занимаемых опор.

ПАО "Ростелеком", полагая, что ОГУЭП "Облкоммунэнерго" необоснованно завысило тариф на предоставляемую услугу, злоупотребив своим доминирующим положением, 23 октября 2015 года обратилось в Иркутское УФАС с заявлением N 0704/05/2015 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 24-29).

По результатам рассмотрения указанного заявления Иркутское УФАС пришло к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства и на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, о чем ПАО "Ростелеком" извещено письмом от 18 февраля 2016 года N 1459 (т. 2, л.д. 113-114).

Не согласившись с решением антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела, ПАО "Ростелеком" оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о необоснованности оспариваемого решения ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под монополистической деятельностью понимается, в том числе, злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольных органов относятся выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности.

Для выполнения указанных функций Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольные органы соответствующими полномочиями, одним из которых является возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23, часть 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Частью 5 этой же статьи предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.35 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

На основании части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Одним из оснований для отказа в возбуждении дела является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункт 3.43 Административного регламента).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункт 3.44 Административного регламента).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, исходя из положений статьи 44 Закона о защите конкуренции и Административного регламента, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая требования части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента (о том, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должно быть мотивированным), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным такого решения является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На стадии рассмотрения заявления не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это является достаточным основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным (при условии, что такой отказ нарушает права заявителя).

Изложенное согласуется с правовым подходом к рассмотрению подобных дел, выраженным в постановлениях Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 мая 2014 года по делу N А19-4577/2013, от 9 апреля 2015 года по делу N А10-3710\2014, от 5 мая 2015 года по делу N А74-6138/2014, от 12 августа 2015 года по делу N А19-16902/2014, от 2 декабря 2015 года по делу N А69-1348/2015.

Как отмечалось выше, по условиям договора от 1 января 2011 года N 25 (с учетом дополнительного соглашения к нему от 3 апреля 2012 года) стоимость обслуживания опор в количестве 2 098 согласована в размере 31 195,63 рублей или 14,87 рублей за опору.

Приказом от 22 октября 2014 года N 376 "Об утверждении Прейскуранта на услуги, оказываемые ОГУЭП "Облкоммунэнерго" на 2015 год" установлена цена за размещение волоконно-оптического кабеля на опорах ВЛ ОГУЭП "Облкоммунэнерго", которая составляет 392 рублей в месяц (в том числе НДС 18%).

ОГУЭП "Облкоммунэнерго" в адрес ПАО "Ростелеком" был направлен проект договора на размещение линий связи и радиофикации от 31 декабря 2014 года N 35/2014, предусматривающий, что оплата за использование опор определяется в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора. Ежемесячная стоимость услуг по размещению на опорах линий связи составила 792 232 рублей, включая налог на добавленную стоимость. Стоимость размещения на одной опоре установлена 392 рублей.

Поскольку проект договора на размещение линий связи и радиофикации от 31 декабря 2014 года N 35/2014 со стороны ПАО "Ростелеком" подписан не был, ОГУЭП "Облкоммунэнерго" письмом от 17 августа 2015 года N исх-1244/ТЭС потребовало освобождения занимаемых опор.

ПАО "Ростелеком", полагая, что ОГУЭП "Облкоммунэнерго" необоснованно завысило тариф на предоставляемую услугу, злоупотребив своим доминирующим положением, 23 октября 2015 года обратилось в Иркутское УФАС с заявлением N 0704/05/2015 о нарушении антимонопольного законодательства, а именно пунктов 1 и 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 24-29).

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Принимая решение об отказе в возбуждении в отношении ОГУЭП "Облкоммунэнерго" дела о нарушении антимонопольного законодательства Иркутское УФАС исходило из того, что данный хозяйствующий субъект не может занимать доминирующее положение на товарном рынке по оказанию услуг размещения на опорах воздушных линий электропередачи напряжением 10-0,4 кВ линий телефонной связи в Тайшетском районе, поскольку помимо электрических сетей ОГУЭП "Облкоммунэнерго" на территории Тайшетского района имеются сети филиала ОАО "ИЭСК" Западные электрические сети и ОАО "РЖД".

Судом первой инстанции по результатам оценки имеющихся в материалах дела доказательств установлено, что в соответствии с договором на совместную эксплуатацию опор N 25 от 1 января 2011 года определена территория оказываемых услуг, то есть места расположения опор, предоставляемых для размещения воздушных линий ПАО "Ростелеком", к которой относятся г. Тайшет, г. Бирюсинск, п. Квиток и п. Шиткино Тайшетского района.

В своих заявлениях от 23 октября 2015 года и от 18 ноября 2015 года ПАО "Ростелеком" обращало внимание антимонопольного органа на то обстоятельство, что ОГУЭП "Облкоммунэнерго", как контрагент по названному договору является единственным субъектом по предоставлению услуг по размещению кабельных линий связи на опорах электропередач в г. Тайшете и Тайшетском районе, в связи с чем занимает доминирующее положение на данном рынке.

В обоснование данного довода в материалы дела представлен акт осмотра опор электросети, расположенных в г. Тайшете, от 12 апреля 2016 года, составленный ПАО "Ростелеком" совместно с ОГУЭП "Облкоммунэнерго", в котором зафиксировано, что опор, принадлежащих ОАО "ИЭСК" и ОАО РЖД, по указанным адресам не имеется.

При этом судом первой инстанции установлено, что по имеющейся на официальном сайте ОАО "ИЭСК" информации п. Квиток Тайшетского района не входит в зону обслуживания ОАО "ИЭСК". В зону обслуживания ОАО "ИЭСК" в п. Шиткино Тайшетского района входит одна улица Лесная, тогда как согласно приложению N 2 к договору N 25 от 1 января 2011 года линии связи размещены на опорах ОГУЭП "Облкоммунэнерго", расположенных на ул. Свинцкого, ул. З. Космодемьянской, ул. Партизанской, ул. Луговой, ул. Николаева, ул. Титова, ул. Таежной, ул. Кирова.

В своих заявлениях в антимонопольный орган ПАО "Ростелеком" также указывало, что сети ОАО "ИЭСК" отсутствуют в г. Бирюсинске Тайшетского района, где ПАО "Ростелеком" оказываются услуги связи. В г. Тайшете в соответствии с Перечнем территориальных зон обслуживания электрических сетей в зону обслуживания ОАО "ИЭСК" входят ул. Дальняя, ул. Звездная, ул. Капустина, ул. Ключевая, ул. Речная, ул. Северная, ул. Песчаная, а согласно приложению N 2 к договору N 25 от 1 января 2011 года кабельные линии связи размещены на опорах ОГУП "Облкоммунэнерго", расположенных на 66 улицах г. Тайшета, и ни одна из этих улиц не совпадает с зоной обслуживания ОАО "ИЭСК".

ОАО "РЖД" является смежной сетевой организацией, в зону обслуживания согласно перечня территориальных зон обслуживания электрических сетей входит п. Юрты и р.п. Новобирюсинск Тайшетского района.

Кроме того, в соответствии с Правилами строительства и ремонта воздушных линий, утвержденных Минсвязи СССР 8 мая 1985 года, контактные сети электрофицированных железных дорог создают опасное напряжение на воздушные линии связи, в связи с чем Тайшетская дистанции электроснабжения ОАО "РЖД" письмом от 12 мая 2016 года N 190 сообщила, что не согласовывает совместную подвеску проводов абонентских линий и телефонных кабелей на опорах линий электропередач ОАО "РЖД" в г. Тайшете.

Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом в оспариваемом решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не дана оценка приведенным доводам ПАО "Ростелеком"; в частности, решение Иркутского УФАС России не содержит мотивированного обоснования возможности использования ПАО "Ростелеком" опор ОАО "ИЭСК" и ОАО "РЖД" с учетом их территориальной расположенности по отношении к местонахождению абонентов ПАО "Ростелеком", то есть возможность использования опор ОАО "ИЭСК" и ОАО "РЖД" как взаимозаменяемого товара в необходимом для оператора связи направлении.

Делая в оспариваемом решении вывод о том, что ПАО "Ростелеком" может осуществлять размещение линий телефонной связи в указанных населенных пунктах и иным образом, антимонопольным органом при этом не указывает установленные им альтернативные способы размещения линий.

В апелляционной жалобе также содержится довод о том, что при наличии альтернативных сетей ОГУЭП "Облкоммунэнерго" не может занимать доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, однако убедительного опровержения содержащихся в мотивировочной части решения суда первой инстанции суждений относительно недоказанности наличия альтернативных способов размещений линий антимонопольным органом не приведено.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что содержащиеся в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков доминирующего положения ОГУП "Облкоммунэнерго" на определенном товарном рынке являются немотивированными и преждевременными, постановленными без исследования всех приведенных в письмах ПАО "Ростелеком" от 23 октября 2015 года и от 18 ноября 2015 года доводов.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что исходя из положений частей 7 и 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции и правовой позиции, выраженной в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2016 года по делу N А19-1248/2016, в рассматриваемом случае не было необходимости в установлении наличия доминирующего положения ОГУЭП "Облкоммунэнерго", поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Действительно, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2016 года по делу N А19-1248/2016 указано, что при установлении отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган не обязан устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Данная правовая позиция основана на взаимосвязанных положениях частей 7 и 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В свою очередь, пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Вместе с тем, применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела необходимо учитывать следующее.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

На основании статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 утверждены Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (далее - Правила N 1284), определяющие условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Законом о естественных монополиях, который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании; под инфраструктурой для размещения сетей электросвязи - специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры; под сопряженными объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

ОГУЭП "Облкоммунэнерго" относится к субъектам естественной монополии и в силу закона признается занимающим доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Являясь владельцем объектов инфраструктуры, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) и к которым относятся в том числе воздушные линии электропередачи и столбовые опоры, ОГУЭП "Облкоммунэнерго" по отношению к пользователям такой инфраструктуры занимает доминирующее положение и на него распространяются требования Правил N 1284.

С учетом изложенного ссылка заявителя апелляционной жалобы на правовую позицию, выраженную в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2016 года по делу N А19-1248/2016, не может быть принята во внимание, поскольку фактические обстоятельства настоящего дела и дела N А19-1248/2016 различны.

Принимая решение об отказе в возбуждении в отношении ОГУЭП "Облкоммунэнерго" дела о нарушении антимонопольного законодательства Иркутское УФАС в оспариваемом решении пришло к выводу о том, что тариф на предоставляемую услугу по размещению на опорах линий связи, установленный ОГУЭП "Облкоммунэнерго", не является монопольно высокой ценой товара. При этом в обоснование такого вывода антимонопольный орган ссылается лишь на то, что аналогичная цена была установлена и для других контрагентов - ООО "Иркутскэнергосвязь", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "БайкалРемПутьМаш", ООО "Усть-Кутские тепловые сети и котельные".

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, установление аналогичной цены иным контрагентам не может свидетельствовать об экономической обоснованности установленного тарифа и отсутствии нарушений требований статьи 10 Закона о защите конкуренции по отношению к ПАО "Ростелеком", с которым до установления нового тарифа в договоре N 25 от 1 января 2011 года (с учетом дополнительного соглашения к нему) была согласована иная цена таких же услуг.

На основании пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года, то есть и на момент обращения ПАО "Ростелеком" с заявлением в антимонопольный орган) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Одним из прямо запрещенных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действий является установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, Законом о защите конкуренции установлены антимонопольные ограничения в части формирования цены за производимый (реализуемый) товар хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение.

В соответствии частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Рекомендации по применению положений статьи 6 и пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции приведены в Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2) и письме ФАС России от 31 декабря 2013 года N АЦ/54346/13.

В частности, в Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2) указано, что при использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Судом первой инстанции (в том числе на основании пояснений представителей антимонопольного органа) установлено, что сопоставимый товарный рынок Иркутским УФАС при рассмотрении заявления ПАО "Ростелеком" не определялся.

Между тем, в своих заявления ПАО "Ростелеком" обращало внимание на то, что получение услуги по предоставлению опор для размещения воздушных линий связи в предусмотренных договором N 25 от 1 января 2011 года населенных пунктах от других организаций, кроме ОГУЭП "Облкоммунэнерго", невозможно по причине отсутствия таковых, в связи с чем увеличение цены данной услуги более чем в 26 раз должно быть экономически обосновано.

Из содержания оспариваемого решения следует, что при рассмотрении заявления ПАО "Ростелеком" антимонопольный орган ограничился сведениями из предоставленной ОГУЭП "Облкоммунэнерго" калькуляции на 2015 год по элементам затрат, указав, что в стоимость затрат из расчета на 1 опору входят затраты предприятия на работы по допуску в охранную зону, техническое обслуживание и ремонт опор.

При этом вывод Иркутского УФАС об установлении ОГУЭП "Облкоммунэнерго" экономически обоснованной цены за размещение волоконно-оптического кабеля на опорах ВЛ в размере в 392 рубля (включая НДС) в месяц, что в 26 раз превышает ранее действовавшую цену, сделан без учета положений пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции и Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2).

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации представленную ОГУЭП "Облкоммунэнерго" калькуляцию на 2015 год по элементам затрат и иные имеющиеся в материалах дела доказательства, обратил внимание на то, что включенный в калькуляцию перечень работ не в полной мере может быть применен по отношению к используемым ПАО "Ростелеком" опорам (в частности, фактически используются деревянные опоры, в то время как в калькуляцию включены работы по проверке состояния железобетонных работ со вскрытием грунта) и кабелю телефонной связи (используется кабель с медными жилами, тогда как в калькуляции рассчитана стоимость размещения на опорах волоконно-оптического кабеля); работы по оформлению допуска в охранную зону для работников ПАО "Ростелеком" фактически не выполняются (страницы 9 и 10 решения суда первой инстанции).

В этой связи суд первой инстанции правомерно посчитал, что вывод антимонопольного органа об экономической обоснованности установленного ОГУЭП "Облкоммунэнерго", мотивированный ссылкой на калькуляцию по элементам затрат на 2015 год и указанием на применение тарифа в отношении иных контрагентов, является преждевременным.

Поддерживая такие выводы и суждения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, учитывая, что проект договора на размещение линий связи и радиофикации от 31 декабря 2014 года N 35/2014, предусматривающий, что стоимость размещения на одной опоре установлена 392 рублей, был направлен в адрес ПАО "Ростелеком" уже после вступления в силу Правил N 1284 (14 декабря 2014 года), считает, что при рассмотрении заявления ПАО "Ростелеком" Иркутское УФАС должно было дать оценку действиям ОГУЭП "Облкоммунэнерго" по установлению нового тарифа на предмет их соответствия требованиям Правил N 1284.

Согласно пункту 2 Правил N 1284 под экономической возможностью доступа к инфраструктуре понимается обеспечение возмещения экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли владельца инфраструктуры, связанных с предоставлением доступа к инфраструктуре, за счет пользователя инфраструктуры.

Разделом VI Правил N 1284 определен порядок формирования тарифов на доступ к инфраструктуре (возмещения экономически обоснованных затрат владельца инфраструктуры).

Однако из содержания оспариваемого решения Иркутского УФАС следует, что действия ОГУЭП "Облкоммунэнерго" по установлению тарифа, а также представленные им документы (в частности, калькуляция затрат на 2015 год), не оценивались на предмет их соответствия требованиям Правил N 1284.

Кроме того, как уже отмечалось выше, вывод Иркутского УФАС об установлении ОГУЭП "Облкоммунэнерго" экономически обоснованной цены за размещение волоконно-оптического кабеля на опорах ВЛ в размере в 392 рубля (включая НДС) в месяц, что в 26 раз превышает ранее действовавшую цену, был сделан без учета положений пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции и Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2).

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах настоящего дела и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу и мотивированных выводов суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что с учетом приведенного выше толкования положений статьи 44 Закона о защите конкуренции при повторном рассмотрении заявления ПАО "Ростелеком" антимонопольный орган вправе принять любое из предусмотренных частью 8 этой статьи решений, в том числе и об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 сентября 2016 года по делу N А19-7377/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 сентября 2016 года по делу N А19-7377/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.А. Сидоренко Э.В. Ткаченко