Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2017 г. N 08АП-14677/16

город Омск

16 января 2017 г.

Дело N А75-9578/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Рязановым И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-14677/2016) общества с ограниченной ответственностью "ИнкомСтрой", (регистрационный номер 08АП-14681/2016) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, (регистрационный номер 08АП-14683/2016) общества с ограниченной ответственностью "Циркон" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06.10.2016 по делу N А75-9578/2016 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнкомСтрой" (ОГРН 1108619000896, ИНН 8604047905) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и к Управлению Федеральной налоговой службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ИнкомСтрой" - Львов И.Ю. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, руководитель общества с ограниченной ответственностью "ИнкомСтрой" согласно протоколу N 4 от 18.08.2015, приказам от 18.08.2015),

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Тришакова Е.В. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности N 04-10 от 20.07.2016 сроком действия на 1 год);

от Управления Федеральной налоговой службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Крылатова Е.Г. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности б\н от 25.04.2016 сроком действия на 1 год)

от общества с ограниченной ответственностью "Циркон" - Козырев Д.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 02 от 23.12.2016 сроком действия 2 года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИнкомСтрой" ((далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "ИнкомСтрой") обратилось в арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 16.05.2016 N 13/11, а так же к Управлению Федеральной налоговой службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФНС, УФНС) о признании недействительным решения от 25.07.2016 N 07/2003. Решение инспекции оспорено налогоплательщиком в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2012-2014 годы в сумме 8 415 192 руб., налога на прибыль за 2012-2014 годы в сумме 9 350 221 руб., штрафов на общую сумму 1 080 716 руб., пени по состоянию на 16.05.2016 в сумме 4 194 758 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06.10.2016 по делу N А75-9578/2016 требования Общества удовлетворены частично. Решение Инспекции от 16.05.2016 N 13/11 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2013 год в размере 1 455 888 руб., а так же соответствующих штрафных санкций и пени.

Суд первой инстанции признал неправомерным применение налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС, уменьшение налога на прибыль по сделкам с контрагентами - ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", поскольку налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов. Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал, что налоговым органом не опровергнута реальность хозяйственных операций по выполнению ООО "ИнкомСтрой" работ по заключённому с ООО "РемСтройМастер" договору субподряда от 01.10.2013 N 7/12-КС-суб на выполнение комплекс работ по строительству объекта "Высоконапорный водовод т.вр. (куст N 161) - к. 178", в связи с чем, суд первой инстанции признал неправомерным доначисление Обществу налога на прибыль за 2013 год в сумме 1 455 888 руб., соответствующих пеней и штрафа.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06.10.2016 по делу N А75-9578/2016 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления НДС и уменьшение налога на прибыль по сделкам с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон" и в части привлечения к налоговой ответственности и доначисления пеней по указанному эпизоду.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик указал, что при выборе контрагентов Общество проявило должную осмотрительность и получило необходимую информацию о контрагентах, в частности, данные юридические лица не включены в реестр недобросовестных поставщиков, ООО "Северное сияние" имел допуск к СРО, у заявителя имелись все уставные документы данных юридических лиц.

Также общество указывает, что суд необоснованно отказал в вызове и допросе 16 свидетелей, которые могли подтвердить, как доставлялся товар, куда использован, как оказывались спорные услуги.

Заявитель считает, что суд не учел возможность оказания услуг не только силами самого ООО "Северное сияние", но и с привлечением субподрядных организаций.

По мнению подателя жалобы, суд неправомерно не учел, что директор ООО "Циркон" Скоробогатов А. В. и представитель ООО "Циркон" Уколов К А. подтвердили факт оформления первичных документов и поставку товара. Общество отмечает, что документы от имени контрагента ООО "Циркон" подписывал представить Уколов Н.А.

Заявитель полагает, что решениями Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.05.2016 по делу N А75-3735/2016, от 26.05.2016 по делу N А75-3734/2016 и от 30.05.2016 по делу N А75-3733/2016 подтверждается реальность хозяйственных отношений с ООО "Северное сияние".

Заявитель указывает, что заключил договора с действующими юридическими лицами, с уполномоченными лицами, которые представляли данные организации. Данные юридические лица не включены в реестр недобросовестных поставщиков, ООО "Северное сияние" имел допуск к СРО, у Заявителя имелись все уставные документы данных юридических лиц, тем самым Общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов.

ООО "Циркон" также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 06.10.2016 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика в полном объеме.

В представленных в апелляционный суд отзывах на жалобы налогоплательщика и ООО "Циркон" Управление ФНС и Инспекция выразили свое несогласие с доводами заявителя и ООО "Циркон", считают решение суда первой инстанции законным в части отказа в удовлетворении требований заявителя, обоснованным, и не подлежащим отмене или изменению.

Кроме того, не соглашаясь с принятым решением от 06.10.2016 в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа по доначислению налога на прибыль за 2013 год в размере 1 455 888 руб., и соответствующих пени и штрафов, с апелляционной жалобой в апелляционный суд обратилась Инспекция.

Обосновывая свою правовую позицию, заинтересованное лицо указало, что из представленных обществом актов выполненных работ усматривается выполнение работ по договору от 01.10.2013 N 7/12-КС-суб неустановленным подрядчиком. Следовательно, суммы расходов по договору от 01.10.2013 N 7/12-КС-суб по выполнению комплекс работ по строительству объекта "Высоконапорный водовод т. вр. (куст N 161) - к. 178" не могут быть приняты ООО "ИнкомСтрой" к учету.

До начала судебного заседания от ООО "Циркон" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, в свою очередь, от Инспекции поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу ООО "ИнкомСтрой", указанные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО "ИнкомСтрой" поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и истребовании доказательств у контрагентов.

Представитель общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал заявленное ходатайство.

Представители налогового органа и Управления ФНС возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

Кроме того, представителем инспекции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ООО "ИнкомСтрой" возражал против приобщения к материалам дела указанных дополнительных доказательств.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении представленных налогоплательщиком дополнительных документов к материалам дела, поскольку подателем жалобы не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции.

В связи с названными обстоятельствами представленные сторонами дополнительные доказательства возвращены представителям общества и инспекции в судебном заседании.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ООО "ИнкомСтрой" ходатайство об истребовании у контрагентов доказательств, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, ООО "ИнкомСтрой" обращаясь в апелляционный суд с упомянутым ходатайством, не представил доказательств обращения к контрагентам с просьбой предоставить испрашиваемые документы и получения отказа в таком предоставлении, что могло свидетельствовать об отсутствии возможности самостоятельно получить доказательства, указанные в ходатайстве. Более того, налоговый орган в ходе проведения налоговой проверки запрашивал документы по сделкам с налогоплательщиком у контрагентов, в том числе, у ООО "Циркон" и ООО "Северное сияние".

Совокупность указанных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении ходатайства ООО "ИнкомСтрой" об истребовании доказательств.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление лицами, участвующими в деле, каких-либо дополнительных доказательств не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Представитель инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ИнкомСтрой" с доводами апелляционной жалобы инспекции не согласился, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления ФНС поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе инспекции, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ИнкомСтрой" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы ООО "ИнкомСтрой" не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления ФНС с доводами апелляционной жалобы ООО "ИнкомСтрой" не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "Циркон" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе ООО "ИнкомСтрой", просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Циркон" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и перейти к рассмотрению дела по правилам первой.

Представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы ООО "Циркон" не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления ФНС с доводами апелляционной жалобы ООО "Циркон" не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и дополнения к апелляционной жалобе ООО "Циркон", отзыв на них и дополнения к отзыву, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании решения руководителя межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 29.06.2015 N 13/05 должностными лицами налогового органа в период с 29.06.2015 до 22.12.2015 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ИнкомСтрой по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, о чем составлен акт от 22.06.2015 N 13/07 (т.7 л.д. 1, т. 6 л.д. 1-156). В результате проверки установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2012-2014 годы в размере 8 415 198 руб., неполная уплата налога на прибыль организаций за 2012-2014 годы в размере 9 350 221 руб., неправомерное неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц за 2012-2014 годы.

16.05.2016 руководителем инспекции рассмотрены материалы выездной налоговой проверки с учетом представленных обществом возражений и принято решение N 13/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д.43-150, т. 2 л.д. 1-55). Названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2012-2014 годы в размере 8 415 198 руб., по налогу на прибыль за 2012-2014 годы в размере 9 350 221 руб. Кроме того названным решением начислены пени по состоянию на 16.05.2016 по налогу на добавленную стоимость в размере 1 912 248 руб., по налогу на прибыль в размере 2 280 003 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2012 - 2014 годы в размере 2 507 руб. В связи с неполной и несвоевременной уплатой налогов общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов: по налогу на добавленную стоимость за 2, 4 кв. 2013, 1,4 кв. 2014 в размере 456 836 руб., по налогу на прибыль за 2012-2014 годы в размере 623 348 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 132 руб. Кроме того общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126, пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов в виде штрафа в размере 400 руб. При назначении штрафа руководителем налогового органа учтены в качестве смягчающих обстоятельств своевременную уплату налогов, своевременное представление отчетности, отсутствие задолженности по заработной плате в проверяемом периоде, совершение правонарушения впервые, в связи с чем на основании статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации штрафные санкции уменьшены в 3 раза.

Из содержания решения следует, что при определении правильности исчисления налога на прибыль налоговый орган установил неправомерное включение обществ ом в 2012 - 2014 годах в состав затрат расходы по взаимоотношениям с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон"", что повлекло неуплату налога на прибыль.

Кроме того налоговым органом установлено, что общество в 2012-2014 годах необоснованно занизило налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в бюджет, в результате неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, оформленным указанными ранее контрагентами.

Согласно выводов налогового органа неправомерное включение в состав расходов затрат по операциям с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон"" имело место в связи с отсутствием доказательств реальности операций, подписанием счетов-фактур неустановленными лицами, отсутствием у названных обществ ресурсов для исполнения обязательств по договорам, отсутствием в действиях ООО "ИнкомСтрой" признаков должной осмотрительности.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора ООО "ИнкомСтрой" оспорило решение инспекции в Управление федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (т. 13 л.д.32-60). По результатам рассмотрения апелляционной жалобы решением Управления ФНС от 25.07.2016 N 07/203 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения (т.2 л.д.56-63).

Не согласившись с принятым решением налогоплательщик оспорил решения налогового органа в судебном порядке.

06.10.2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, должны быть достоверны.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (вступившего в силу с 01.01.2013), первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

При этом наличие в первичных учетных документах подписей ответственных лиц является гарантией того, что сведения и реквизиты, указанные в таких документах, являются достоверными.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, основанием для включения в налоговую базу расходов и применения налоговых вычетов стали заключенные между заявителем и ООО "Северное сияние" следующие сделки:

01.02.2012 между ООО "Северное сияние" и ООО "ИнкомСтрой" заключен договор N 12/12 поставки материалов. По условиям договора ООО "Северное сияние" обязалось поставить для ООО "ИнкомСтрой" товар согласно спецификаций (труба НКТ, растворитель, алюминиевая композитная панель, лист оцинкованный, профиль), а последнее обязалось принять и оплатить товар (т. 10 л.д.1-11).

В подтверждение исполнения обязательств по названному договору оформлены следующие документы: счет-фактура от 08.02.2012 N 000032, товарная накладная от 08.02.2012 N 000032, счет-фактура от 12.03.2012 N 000119, товарная накладная от 12.03.2012 N 000119, счет-фактура от 02.04.2012 N 195, товарная накладная от 02.04.2012 N 195, счет-фактура от 14.05.2012 N 214, товарная накладная от 14.05.2012 N 0000214, счет-фактура от 24.08.2012 N 231, товарная накладная от 24.08.2012 N 231, счет-фактура от 31.10.2012 N 247, товарная накладная от 31.10.2012 N 247 (т. 10 л.д.12-25).

Общая сумма по вышеуказанным документам составляет 10 244 099 руб., в т.ч. НДС 1 562 659 руб.

01.05.2013 между ООО "Северное сияние" и ООО "ИнкомСтрой" заключен договор поставки материалов N 99/13. По условиям договора ООО "Северное сияние" обязалось поставить для ООО "ИнкомСтрой" товар согласно спецификаций (катанка, обертка полилен, пленка полилен, фиксаж, проявитель, радиографическая пленка), а последнее обязалось принять товар и оплатить такой товар (т. 10 л.д.26-30). Договором предусмотрена доставка товара за счет поставщика по адресу покупателя.

В подтверждение исполнения обязательств по названному договору оформлены следующие документы: счет-фактура от 13.05.2013 N 16, товарная накладная от 13.05.2013 N 16, счет-фактура от 01.11.2013 N 43, товарная накладная от 01.11.2013 N 43 (т. 10 л.д.31-36). Общая сумма по вышеуказанным документам составляет 5 074 000 руб., в т.ч. НДС 774 000 руб.

01.10.2013 между ООО "Северное сияние" и ООО "ИнкомСтрой" заключен договор N 7/12-КС-суб. По условиям заключенного договора ООО "Северное сияние" обязалось выполнить для ООО "ИнкомСтрой" комплекс работ по строительству объекта "Высоконапорный водовод т. вр. (куст N 161) - к. 178", а ООО "ИнкомСтрой" обязалось принять и оплатить выполненные работы (т. 9 л.д.136-158).

В подтверждение исполнения обязательств по названному договору оформлены следующие документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2013 N 1, акт о приемке выполненных работ от 31.10.2013 N 1, реестр форм КС-2 от 23.10.2013, расчет стоимости материалов подрядчика за октябрь 2013, стоимость смонтированного оборудования, счет-фактура от 31.10.2013 N 25 (т. 10 л.д.37-54). Стоимость работ по договору определена в сумме 8 589 737 руб. 67 коп., в том числе НДС 1 310 298 руб. 97 коп.

Перечисленные документы подписаны от ООО "Северное сияние" финансовым директором Тулаевой С. П.

В ходе выездной налоговой проверки установлены следующие фактические обстоятельства по контрагенту ООО "Северное сияние".

ООО "Северное сияние" зарегистрировано по месту нахождения в г. Ханты-Мансийске. Согласно протоколу осмотра от 14.04.2015 названное общество по адресу государственной регистрации отсутствует (т. 8 л.д. 139, 140, 142). Согласно письма УГИБДД УМВД России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 23.07.2015 регистрационные действия с самоходной техникой и специальными транспортными средствами в отношении ООО "Северное сияние" не осуществлялись (т. 8 л.д.141). Согласно письма гостехнадзора Югры от 22.07.2015 сведения о транспортных средствах ООО "Северное сияние" отсутствуют (т. 8 л.д. 143). Согласно письма ГУ - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Ханты - Мансийске от 29.07.2015 ООО "Северное сияние" отчетность в Пенсионный фонд не представляло и уплату страховых взносов не производило (т. 8 л.д.145). Сведения по форме 2-НДФЛ о физических лицах, получивших доход, ООО "Северное сияние" не представлялись, налог на доходы физических организация, как налоговый агент, не начисляла, не удерживала и не перечисляла в бюджет (т. 8 л.д.77-120).

Из выписки банка ООО "Северное сияние" следует, что расходование денежных средств, присущих обычному хозяйствующему субъекту отсутствует, а именно: арендная плата, заработная плата, оплата за коммунальные услуги, телефонные переговоры, услуги связи и услуги интернет, оплата коммунальных услуг, приобретение канцелярских принадлежностей, в том числе отсутствие арендных платежей за склады и иные помещения. Кроме того расходы, связанных с приобретением товара, поставленного в адрес ООО "ИнкомСтрой", в банковских операциях ООО "Северное сияние" отсутствуют (т. 12 л.д.104-145).

Основанием для включения ООО "ИнкомСтрой" в налоговую базу расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Циркон" послужили следующие сделки:

01.03.2013 между ООО "Циркон" и ООО "ИнкомСтрой" заключен договор поставки N 31. По условиям договора ООО "Циркон" обязалось поставить в адрес ООО "ИнкомСтрой" товар согласно спецификации (катанка горяч., обертка полилен, пленка полилен, брус обрезной, радиографическая пленка, манжета герметизирующая, стойки металлические опорные, фиксаж, проявитель, труба нкт, грунтовка, электроды, пропан-бутан, кислород, пиломатериалы, проволока, праймер), а последнее обязалось принять и оплатить поставленный товар (т. 9 л.д.25-35).

Исполнение обязательств по названному договору оформлено следующими документами: счет-фактура от 10.12.2013 N 5, товарная накладная от 10.12.2013 N 5, счет-фактура от 06.12.2013 N 10, товарная накладная от 06.12.2013 N 10, счет-фактура от 29.11.2013 N 4, товарная накладная от 29.11.2013 N 4, счет-фактура от 08.11.2013 N 3, товарная накладная от 08.11.2013 N 3, счет-фактура от 16.10.2013 N 2, товарная накладная от 16.10.2013 N 2, счет-фактура от 08.10.2013 N 244, товарная накладная от 08.10.2013 N 245, счет-фактура от 03.10.2013 N 245, товарная накладная от 03.10.2013 N 244, счет-фактура от 05.04.2013 N 23, товарная накладная от 05.04.2013 N 14 (т. 9 л.д.36-59). Общая сумма по документам 23 536 028 руб., в том числе НДС 3 590 241 руб.

11.01.2014 между ООО "Циркон" и ООО "ИнкомСтрой" заключен договор поставки N 7. По условиям договора ООО "Циркон" обязалось поставить в адрес ООО "ИнкомСтрой" товар согласно спецификаций (радиографическая пленка, лист оцинкованный, ПВХ, пленка, шлиф круги, труба профильная, проявитель, фиксаж), а последнее обязалось принять товар и оплатить (т. 9 л.д. 3-9).

В подтверждение обязательств по названному договору оформлены следующие документы: счет-фактура от 01.10.2014 N 421, товарная накладная от 01.10.2014 N 420, счет-фактура от 04.02.2014 N 122, товарная накладная от 04.02.2014 N 122, счет-фактура от 04.02.2014 N 82, товарная накладная от 04.02.2014 N 82, счет-фактура от 20.01.2014 N 21, товарная накладная от 20.01.2014 N 21 (т. 9 л.д.10-24). Общая сумма по документам 7 722 436 руб., в том числе НДС 1 177 999 руб.

Перечисленные ранее документы от имени ООО "Циркон" подписаны директором Скоробогатовым А. В.

В ходе выездной налоговой проверки установлены следующие фактические обстоятельства по контрагенту ООО "Циркон".

По данным единого государственного реестра юридических лиц ООО "Циркон" состоит на учёте в ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга (т. 7 л.д.72-74).

В период с 20.02.2013 по 05.04.2014 руководителем общества являлся Скоробогатов А. В., с 02.04.2014 руководителем общества является Шатохина К. А. Скоробогатов А, В. и Шатохина К. А. так же являются руководителями и учредителями в иных юридических лицах.

Согласно письма ИФНС по Ленинскому району г. Екатеринбурга сведения о наличии у ООО "Циркон" транспортных средствах, недвижимом имуществе, земельных участков отсутствуют (т. 9 л.д.60). Согласно письма гостехнадзора Свердловской области от 27.07.2015 поднадзорная техника за ООО "Циркон" не регистрировалась (т. 9 л.д. 82).

Сведения по форме 2-НДФЛ о физических лицах, получивших доход, ООО "Циркон" не представлялись. Налог на доходы физических лиц названная организация, как налоговый агент, не начисляла, не удерживала и не перечисляла в бюджет. Согласно сведениям МРЭО ГИБДД ГУ МВД г. Екатеринбурга у ООО "Циркон" отсутствовали транспортные средств. Согласно сведениям, предоставленным ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга, ООО "Циркон" по адресу, заявленному в учредительных документах, не находится. По данному адресу расположен жилой дом с административными помещениями. Вышеуказанный офис N 310 по адресу отсутствует.

Согласно заключения эксперта общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-оценочный Центр" N 418 - 2015 подписи от имени Скоробогатова А. В. в договорах, счет-фактурах и товарных накладных, оформленных с ООО "ИнкомСтрой", выполнены не Скоробогатовым А. В., а другим лицом (т. 7 л.д.32-42).

Из выписки банка ООО "Циркон" следует, что расходование денежных средств, присущих обычному хозяйствующему субъекту отсутствует, а именно: арендная плата, заработная плата, оплата за коммунальные услуги, телефонные переговоры, услуги связи и услуги интернет, оплата коммунальных услуг, приобретение канцелярских принадлежностей, в том числе отсутствие арендных платежей за склады и иные помещения, необходимые для хранения товарно-материальных ценностей (т. 11 л.д.1-98, т.12 л.д.1-103).

Кроме того, в назначении платежей не указано о приобретении товаров, поставленных в адрес ООО "ИнкомСтрой" по договорам поставки.

Имеющиеся в деле доказательства, вопреки доводам апелляционной жалобы общества, свидетельствуют о том, что налоговым орган пришел к правильному выводу об отсутствии у ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон" собственных средств и трудовых ресурсов, необходимых и достаточных для исполнения обязательств по договорам, заключенным с ООО "Инкомстрой", что свидетельствует о том, что в действительности заявленные налогоплательщиком хозяйственные операции с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон" в 2012 - 2014 годах не осуществлялись.

Представленные ООО "ИнкомСтрой" документы о реализации материалов и изготовленной продукции в адрес ООО "РемСтройМастер" не опровергают выводы налогового органа и не свидетельствует об использовании в производственной деятельности налогоплательщика материалов, полученных по договорам поставки от ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон".

Налоговым органом установлено и ООО "ИнкомСтрой" не оспорено, что в проверяемый период заявитель приобретал товары, аналогичные товарам, перечисленным в спецификациях к договорам с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", у ООО "Вертикаль", ООО "Энергостройналадка", ООО "Неразрушающий контроль", ООО "Спектрофлэш", ООО "РегионСтрой".

При отсутствии доказательств реальной поставки товаров от ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", а так же учитывая отсутствие у названных лиц ресурсов для исполнения обязательств по договорам поставки, факт реализации аналогичных товаров в адрес ООО "РемСтройМастер" в спорном правоотношении не доказывает факт реализации товаров, полученных от спорных контрагентов.

Суд, вопреки доводам апелляционной жалобы общества, критически отнёсся к свидетельским показаниям Дмитренко А. Я. (т. 7 л.д.140-144), Львова Ю. А. (т. 7 л.д.145-150), Чудинова С. В. (т. 8 л.д. 15-20), Львова И. Ю. (т. 8 л.д. 27-34), Скоробогатова А. В. (т. 8 л.д. 42-47), Уколова Н. А. (т. 8 л.д.48-55), поскольку показания перечисленных свидетелей противоречивы между собой, не содержат определенных сведений и опровергаются собранными по делу доказательствами.

Так из показаний Дмитренко А.Я. следует, что ООО "Северное сияние" выполняло по договору субподряда земляные и сварочные работы (отв. 24), работники ООО "Северное сияние" жили непосредственно на объекте строительства (отв. 35), контроль на объекте строительства осуществляли директор ООО "ИнкомСтрой", сам Дмитренко и Львов Ю. А.(отв. 24,36). Между тем свидетель Чудинов С. В. показал, что контроль на строительном объекте осуществлял сам Чудинов и Марков В. В. (отв. 16,19), работники ООО "Северное сияние" жили на кусте 144 Приобского месторождения в вагон-городке (отв. 27), работники ООО "Северное сияние" выполняло сварочные, погрузо-разгрузочные, изоляционные работы, испытание трубопровода, благоустройство.

Свидетель Львов Ю. А. показал, что был инициатором оформления договорных отношений с ООО "ИнкомСтрой" (отв. 21), при выполнении работ и поставке товаров ООО "Северное сияние" привлекало сторонние организации и работников. Между тем такие показания опровергаются банковской выпиской ООО "Северное сияние". Кроме того, свидетель Львов И. Ю. показал, что по телефону запрашивал информацию у контрагентов, связывался с представителями по телефонам, при нем подписывались договоры в офисах контрагентов и в кафе, так же указал, что был инициатором договорных отношений с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", от поставщиков приезжали Скоробогатов А. В. и Тулаева С.П. (отв. 6, 20,26,27,29,31,32).

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют сведения о номерах телефонов, и адреса электронной почты ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", свидетель Скоробогатов А. В. показал, что не знаком с Львовым И. Ю. Так же из показаний свидетеля Уколова Н. А. следует, что он был инициатором оформления договорных отношений с ООО "ИнкомСтрой", отправкой товара транспортными организациями занимался Скоробогатов А. В. (отв, 28,29,46), тогда как свидетель Скоробогатов А. В. показал, что с ООО "ИнкомСтрой" работал сам Уколов Н. А. (отв.28).

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя относительно того, что заключение эксперта ООО "Экспертно-Оценочный центр", подготовленное в рамках выездной налоговой проверки, не может быть использовано в качестве доказательства по делу.

Так, порядок привлечения эксперта при проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, назначения и проведения экспертизы установлен статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Почерковедческая экспертиза в рамках выездной налоговой проверки ООО "ИнкомСтрой" назначена должностным лицом, проводящим выездную налоговую проверку, в соответствии с требованиями статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначение экспертизы оформлено постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, от 21.09.2015 N 13/14 (т. 7 л.д.25-27).

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, 22.09.2015 ознакомило представителя проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы. Данный факт не оспаривается заявителем.

Следовательно, предусмотренный статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации процессуальный порядок назначения и проведения экспертизы в рамках выездной налоговой проверки должностными лицами инспекции соблюден в полном объеме.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не регламентирует порядок получения образцов, представляемых эксперту для исследования, в связи с чем вопрос о способах получения образцов подписи для сравнительного исследования разрешается должностным лицом налогового органа, проводящим выездную налоговую проверку, а вопрос о достаточности тех или иных образцов для дачи обоснованного и достоверного заключения разрешается экспертом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

При назначении почерковедческой экспертизы эксперт не заявлял о недостаточности представленных ему материалов, экспертиза проведена в установленные сроки, заключение эксперта дано в соответствии с пунктом 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в письменной форме, в заключении эксперта изложены проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Представленное налогоплательщиком заключение специалиста ООО "Экспертно-консультационный центр "Новая экспертиза - Югра" от 29.07.2016 не опровергает выводы, постановленные экспертом (т. 3 л.д. 76-95).

В силу пункта 3.1 статьи 100 Кодекса к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налог ах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

С учетом изложенной нормы Кодекса инспекцией одновременно с актом проверки руководителю Львову И.Ю. 26.02.2015 вручены документы на 290 листах.

Довод налогоплательщика о том, что им проявлена должная заботливость и осмотрительность и проверена надежность ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", а также о том, что Обществом представлены достаточные доказательства наличия реальных взаимоотношений, в связи с чем, на заявителя не могут быть возложены неблагоприятные последствия в виде отказа в возмещении из бюджета НДС по сделке с указанными организациями, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, и поэтому, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заключая сделку с контрагентом, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

При этом по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Изначально вступая во взаимоотношения с вышеуказанными контрагентами, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будет заявлено возмещение по НДС, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями, содержат достоверные сведения.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства, подтверждающие, например, запрос налогоплательщиком справочной информации в налоговых органах о надлежащем исполнении ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон" налоговых обязательств, факта наличия у указанных организаций персонала, технических и основных средств, а также подтверждающие непосредственное взаимодействие между контрагентами при подписании документов или ведение переговоров с их представителями по существу условий или порядка исполнения спорных сделок.

В то же время проверка регистрации контрагентов в налоговом органе, запрос учредительных документов, а также документов о его членстве в СРО, вопреки доводам подателя жалобы, не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество не представило надлежащие доказательства того, что им осуществлены действия по проверке реальности существования ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", как субъекта предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от их имени, а равно доказательства, указывающие на обстоятельства сотрудничества.

Как верно указал суд первой инстанции, полученные доказательства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют, что хозяйственные операции между заявителем и ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон" оформлены не с целью достижения реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности, а с целью получения денежных средств из бюджета в виде необоснованной налоговой выгоды, были направлены на искусственное создание документального подтверждения факта исполнения взаимных обязательств, намеренного и умышленного осуществления налогоплательщиком действий, которые при формальном соблюдении налогового законодательства привели к фактическому неисполнению обществом налоговых обязательств перед бюджетом. Перечисленные ранее юридические лица вовлечены во взаимоотношения с ООО "ИнкомСтрой" исключительно с целью уменьшения налога на прибыль, увеличения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

При этом довод подателя апелляционной жалобы о том, что обязательства по выполнению рассматриваемых работ (услуг), являющихся предметом сделок, заключенных с ООО "Северное сияние" и ООО "Циркон", могли исполняться контрагентами посредством привлечения к выполнению таких работ и оказанию услуг третьих лиц по соответствующим договорам, судом апелляционной инстанции отклоняется, как не подтвержденный надлежащими доказательствами, поскольку в материалах дела отсутствуют и заявлением не представлены документы, подтверждающие обозначенный довод и свидетельствующие об осуществлении указанными организациями взаимодействия с иными специализированными организациями по поводу выполнения услуг для ООО "ИнкомСтрой".

Довод Общества о том, что суды необоснованно отклонили ходатайство в вызове и допросе 16 свидетелей, которые могли подтвердить, как доставлялся товар, куда использован, как оказывались спорные услуги подлежит отклонению, поскольку согласно пункту 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов свидетеля является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

При этом судами учтено, что в материалах дела имеются протоколы допросов руководителей спорных контрагентов, составленные в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем, рассмотрев заявленные Обществом ходатайства, не усмотрели оснований для их допроса в судебном заседании и отклонили заявленные ходатайства как необоснованные.

При таких обстоятельствах отказ суда в вызове и допросе свидетелей не свидетельствует о нарушении процессуальных норм, которое привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Налогоплательщик указывает, что директор ООО "Циркон" Скоробогатов А.В. и представитель ООО "Циркон" Уколов Н.А. подтвердили факт оформления первичных документов и поставку товаров. Однако суд апелляционной инстанции считает необоснованным данный довод заявителя, поскольку свидетели допрошены после получения Обществом Акта проверки по ходатайству последнего, тогда как на неоднократные повестки Инспекции (от 16.12.2014 N 13/700@, от 26.03.2015 N 13/848, от 16.11.2015 N 13/166), направленные в Межрайонную ИФНС России N 31 по Свердловской области, Скоробогатов А.В. не реагировал, на допрос в налоговый орган не являлся. Документы подтверждающие полномочия Уколова Н.А. в ходе выездной налоговой проверки и в суд первой инстанции не представлены. Кроме того показания свидетелей противоречат представленным в материалы дела документам.

Довод Заявителя о том, что документы подписывал представить ООО "Циркон" Уколов Н.А. не обоснован, поскольку согласно протоколу допроса руководителя ООО "Циркон" Скоробогатого А.В. на вопросы N 32, 35 последний пояснил, что лично подписывал счета-фактуры, товарные накладные (стр. решения Инспекции 116-117). Информация о том, что Уколов Н.А. по доверенности подписывал документы, в материалах дела отсутствует.

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы подписи выполнены не Скоробогатовым А.В., а кем-то иным (том 7 л.д. 32-42).

Довод заявителя о наличии реальной деятельности с контрагентом ООО "Северное сияние", что подтверждается решениями Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.05.2016 по делу N А75-3735/2016, от 26.05.2016 по делу N А75-3734/2016 и от 30.05.2016 по делу N А75-3733/2016 о взыскании с данного общества задолженности по рассматриваемым договорам с указанным контрагентом, судом отклонен правомерно, поскольку в рамках рассмотрения указанного дела не исследовался вопрос о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Северное сияние", о наличии трудовых, материальных ресурсов.

Кроме того, суд правильно отметил, что из решений суда усматривается отсутствие в судебных заседаниях представителей сторон, а также непредставление отзывов на исковые заявления, мотивированных аргументов и доказательств. Из анализа данных решений суда следует, что реальность финансово-хозяйственных операций между организациями, оформление и соответствие действующему законодательству документов, составленных между сторонами (договоры, транспортные накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ), а также полномочия Тулаевой С.П. на подписание договоров и иных документов предметом исследования не являлись.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о создании заявителем ситуации формального наличия права на получение налоговой выгоды через уменьшение налогооблагаемых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции юридически значимые для дела обстоятельства установлены правильно и им дана соответствующая оценка, выводы суда в рассматриваемой части должным образом мотивированы, материальный закон применен и истолкован правильно, нарушений требований процессуального законодательства судом не допущено.

Поскольку налоговый орган правомерно доначислил указанные в оспоренном решении налоги, начисление соответствующих пеней по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации произведено обоснованно.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 названного Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В связи с неуплатой (неполной уплатой) сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль ООО "ИнкомСтрой" привлечено к ответственности в виде штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового Кодекса Российской Федерации. Размер штрафных санкций, подлежащих уплате, определен налоговым органом с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в связи с чем размер санкций уменьшен в 3 раза.

Из содержания решения следует, что в качестве смягчающих обстоятельств учтены обстоятельства, аналогичные тем, которые указаны обществом в заявлении об оспаривании решения налогового органа.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда относительно отсутствий основания для снижения штрафных санкций более чем в три раза.

Кроме того, как было выше сказано, в проверяемых периодах Общество также являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов налоговой проверки, 01.10.2013 ООО "ИнкомСтрой" заключило с ООО "РемСтройМастер" договор субподряда N 7/12-КС-суб, по условиям которого ООО "ИнкомСтрой" обязалось выполнить комплекс работ по строительству объекта "Высоконапорный водовод т.вр. (куст N 161) - к. 178" (т. 10 л.д.55-76). В подтверждение исполнения обязательств по названному договору в материалы дела представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.10.2013, акт о приемке выполненных работ от 23.10.2013 (т. 10 л.д.77-122).

При этом, суд верно указал на то, что налоговым органом не оспаривается, что подрядные работы, указанные в договоре N 7/12-кс-суб от 01.10.2013, оформленном между ООО "ИнкомСтрой" и ООО "Северное сияние", являются частью работ, предусмотренных договором субподряда от 01.10.2013, заключенного между ООО "ИнкомСтрой" и ООО "РемСтройМастер".

Налоговым органом так же не оспаривается, что объект строительства построен и передан заказчику.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с указанным контрагентом, а равно доказательств того, что спорные работы выполнялись не ООО "ИнкомСтрой", а иными лицами, либо работы не выполнялись.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае материалами дела подтверждается реальность выполненных работ, в связи с которыми Обществом заявлены спорные затраты учтены при исчислении налога на прибыль за 2013 год в размере 7 279 439 руб. (8 589 738 руб. - 1 310 299 руб. НДС).

Инспекция при наличии правильно оформленных первичных бухгалтерских документов, не представила дополнительных доказательств подтверждающих фиктивность отношений налогоплательщика и его контрагента.

Ссылка подателя жалобы на отсутствие материальных и трудовых ресурсов апелляционным судом отклоняется ввиду отсутствия надлежащих доказательств.

Доводы налогового органа о выполнении всех подрядных работ силами и средствами ООО "ИнкомСтрой" без привлечения иных реальных подрядчиков не подтверждены материалами дела, в том числе, не представлено доказательств о наличии у ООО "ИнкомСтрой" достаточных трудовых и материальных ресурсов для выполнения всех строительных работ.

Согласно пункту 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности и получения налогоплательщиком налоговой выгоды" если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

С учетом неполного исследования обстоятельств инспекцией, суд первой инстанции пришел к верному выводу о неправомерном исключении из состава затрат, уменьшающих налог на прибыль ООО "ИнкомСтрой", денежных средств в сумме, предусмотренной договором N 7/12-кс-суб от 01.10.2013, оформленном между ООО "ИнкомСтрой" и ООО "Северное сияние", то есть 7 279 439 руб. (8 589 738 руб. - 1 310 299 руб. НДС).

Установить реальный объем налоговых обязательств по налогу на прибыль в части сделки с указанным контрагентом в ходе судебного разбирательства не представляется возможным. Суд не вправе подменять собой налоговые органы.

Поскольку, материалы проверки не содержат достаточных и неопровержимых доказательств для достоверного вывода о том, что спорные работы осуществлялись силами самого налогоплательщика, учитывая отсутствие доказательств необоснованного завышения таких расходов, не соответствия их нормальным условиям ведения хозяйственной деятельности, у налогового органа отсутствовали правовые основания для исключения из состава расходов Общества спорных затрат, и как следствие, необоснованном доначислении налога на прибыль, начислении на него соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

При изложенных обстоятельствах доначисление Обществу налога на прибыль в за 2013 год в размере 1 455 888 руб. (7 279 439 руб. * 20 процентов), а также начисление соответствующих сумм пеней и штрафов, обоснованно признано судом первой инстанции, не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

При данных обстоятельствах, требования заявителя обоснованно были удовлетворены частично судом первой инстанции.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем, апелляционные жалобы Инспекции и налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Поскольку апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину, в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

В отношении апелляционной жалобы лица, не участвующего в деле - ООО "Циркон" апелляционный суд считает, что производство по указанной апелляционной жалобе следует прекратить.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры не привлекал к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - контрагента заявителя: ООО "Циркон".

В соответствии со ст. 42, 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. К иным лицам относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части оспариваемого судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их права и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

ООО "Циркон" - податель жалобы, не является лицом, участвующим в деле.

Согласно пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя, после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и о привлечении заявителя к участию в деле. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

В рассматриваемом случае ООО "Циркон" не является участником налоговых правоотношений, сложившихся между ООО "ИнкомСтрой" по настоящему делу и налоговым органом в рамках рассматриваемого спора. В решении суда первой инстанции отсутствуют какие-либо выводы об их правах и обязанностях. Доказательства того, что обжалуемый судебный акт принят о правах и обязанностях ООО "Циркон", подателем апелляционной жалобы также не представлено.

Доводы ООО "Циркон" о том, что при рассмотрении спора по существу судом были сделаны выводы, негативным образом сказывающиеся на их деловой репутации, является необоснованным и подлежит отклонению, поскольку данные вопросы не подлежат рассмотрению в рамках настоящего дела о признании недействительным решения налогового органа по выездной налоговой проверке и по правилам, предусмотренным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, согласно материалам дела ООО "Циркон" не является лицом, имеющим право на обжалование судебного акта по рассматриваемому делу, в связи с чем производство по апелляционной жалобе ООО "Циркон" применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009) подлежат прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 150,265,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06.10.2016 по делу N А75-9578/2016-оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ИнкомСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 782 от 03.11.2016 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Циркон" (регистрационный номер 08АП-14683/2016) -прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Циркон" из федерального бюджета уплаченную платежным поручением N 2 от 03.11.2016 государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк