Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 г. N 09АП-64860/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2017 г. N Ф05-5455/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

19 января 2017 г.

дело N А40-123685/16

Резолютивная часть постановления оглашена 12.01.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.01.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2016

по делу N А40-123685/16, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (603950, Нижний Новгород, улица Керченская, дом 12, ОГРН 1025202393886)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (123995, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1. Государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (603082, Нижний Новгород, Кремль, корпус 4, ОГРН 1135260016891), 2. Кулаков А.В.

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Булаев А.В. по доверенности от 09.01.2017;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - 1. Пылаева Е.В. по доверенности от 11.01.2017, 2. не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2016 в удовлетворении заявления ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 01.03.2016 по делу N К-263/16, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвуют ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" и Кулаков А.В.

Учреждение не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебное заседание не явились представители антимонопольного органа и третьего лица - Кулакова А.В., извещены.

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании поддержали свои доводы.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (заказчик), ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (уполномоченный орган) проведен конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на 25К-2-16 - реконструкция проспекта Молодежный до Нижегородского аэропорта в Автозаводском районе, Нижний Новгород (номер извещения 0832200006616000031).

Кулаков А.В. обратился в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации с жалобой на действия заказчика.

01.03.2016 по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом приняты решение и предписание N К-263/16, жалоба Кулакова А.В. признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение ч. 2 ст. 56 Закона о контрактной системе.

На основании решения заказчику и уполномоченному органу выдано обжалуемое предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Заявителем указано, что работы, являющиеся предметом конкурса должны осуществляться путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству и отсутствия нарушений прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статьей 24 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион) являются конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые используют заказчики при осуществлении закупок (ч. ч. 1, 2).

Частями 1 и 2 ст. 48 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84, 93 названного Закона.

Согласно ч. 1 ст. 56 Закона N 44-ФЗ под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Проведение конкурса с ограниченным участием осуществляется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ).

Случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержден постановлением N 99, в соответствии с котором, в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150.000.000 руб., для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50.000.000 руб., у заказчика имеются правовые основания для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Из этого следует, что для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие 2-х названных условий, при этом выделение ценового критерия не является единственным основанием для выбора указанного способа определения подрядчика.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" искусственные дорожные сооружения - это сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

В соответствии с п. 9 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" реконструкция автомобильной дороги - это комплекс работ, при выполнении которых осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за собой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги.

Законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок установлено, что закупки работ строительных включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 с ценой контракта свыше 150.000.000 руб. (для государственных нужд), свыше 50.000.000 руб. (для муниципальных нужд) могут осуществляться путем проведения открытого конкурса или электронного аукциона с установлением дополнительных требований в соответствии с п. 2 Приложения N 1 к постановлению N 99; работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, с ценой контракта свыше 150.000.000 руб. (для государственных нужд), свыше 50.000.000 руб. (для муниципальных нужд) путем проведения конкурса с ограниченным участием с установлением дополнительных требований в соответствии с п. 5 Приложения N 2 к постановлению N 99 или электронного аукциона с установлением дополнительных требований в соответствии с п. 2 Приложения N 1 к постановлению N 99.

Из материалов дела следует, что объектом закупки является реконструкция проспекта Молодежный до Нижегородского аэропорта в Автозаводском районе, Нижний Новгород.

Согласно Разделу II "наименование и описание объекта закупки и условия контракта, проект контракта" к техническим показателям объекта отнесены: категория улицы - магистральная улица общегородского значения регулируемого движения. Строительная длина - 7,1 км., в том числе участка реконструкции - 3,3 км., участка нового строительства - 3,8 км., ширина тротуаров - 3,0 м.; тип дорожной одежды - капитальный; число полос движения - 4; ширина проезжей части (в бортах) на участке реконструкции - 15,0 м., на участке нового строительства - 17,0 м.; количество транспортных развязок в 2-х уровнях - 1, количество путепроводов - 3, путепровод N 2 (Г-10,3) - 149,7 м., путепровод N 3 (Г-18,6) - 304,7 м., путепровод N 4 (Г-17) - 64,4 м.

На основании изложенного следует, что в объект закупки включено строительство нового участка дороги длиной 3,8 км.

При этом стоимость выполнения работ по строительству искусственных дорожных сооружений составляет 1.221.134, 77 руб. (менее 30 % от начальной (максимальной) цены контракта), остальную часть составляют иные работы стоимостью 2.965.107.789 руб.

Принимая во внимание, что в рамках сформированного заказчиком и уполномоченным органом, объекта закупки, помимо работ по строительству искусственных дорожных сооружений, предполагается осуществление работ строительных включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД2, антимонопольным органом сделан вывод о том, что осуществление рассматриваемой закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием не соответствует требованиям Закона о контрактной системе (ч. 2 ст. 56 Закона).

Ссылка заявителя на сноску N 6 к Перечню товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р, необоснованная, исходя из того, что сноска N 6 (за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150.000.000 руб., для обеспечения муниципальных нужд превышает 50.000.000 руб.) приводится к коду 45 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007 "работы строительные", содержащемуся в аукционном перечне, и указывает на то, что заказчики вправе в отношении указанных в сноске работ не проводить электронный аукцион.

Между тем право заказчика не проводить электронный аукцион не равнозначно праву проводить конкурс с ограниченным участием, поскольку заказчики вправе проводить такой конкурс в том случае, если такие товары, работы, услуги предусмотрены Перечнем. Перечнем предусмотрены не все работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, а только некоторые виды таких работ.

Из этого следует, что заявителем выражено несогласие с содержанием п. 6 Перечня, в который не включены те виды работ, которые исключены из аукционного перечня.

Доводы заявителя о том, что жалоба Кулакова А.В. не содержит довода по правомерности выбора способа определения поставщика, равно как и оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит определенные выводы, отклоняются, поскольку опровергаются материалам дела.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При подаче апелляционной жалобы ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" не уплачена государственная пошлина, которая взыскивается судом апелляционной инстанции в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2016 по делу N А40-123685/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев